ספריית מאמרים / מאמרי דיעה

מגילת העצמאות: שיח זהויות או שיח זכויות?

הנשיא אהרן ברק פרש מכס השיפוט לפני תריסר שנים. אף שעל כיסא נשיא בית המשפט העליון כבר ישבו, אחריו, ארבעה שופטים אחרים, ברק עדיין מזוהה, ובצדק, כדמות המשפטית המובילה בישראל. בניגוד לציפיותיהם של רבים, פרישתו של ברק מהזירה הציבורית, כשהוא בשיא כוחו האינטלקטואלי, הייתה ממשית. נאמן לתפיסת התפקיד, ליושרתו ולצניעותו האישית, ברק בחר להתרחק מהעין הציבורית ומהזירה הכלכלית, ותחם את פעולתו למסגרת אקדמית – מחקר, הוראה והרצאות בכנסים מקצועיים. איפוקו, לאחר פרישתו, הוא מופת של אחריות ציבורית. שתיקתו המתמשכת של המגדלור השיפוטי, על אף ההתקפות הנמשכות עליו ועל פועלו, הם תעודת כבוד לו, אישית, ולמערכת שהוא הוביל ביד רמה.

חריג גדול ומשמעותי לכך, ניתן לראות בהרצאתו בשבוע שעבר: "מגילת העצמאות והכנסת כאסיפה מכוננת". ברק מציע לפרש את מגילת העצמאות כטקסט משפטי שמכוחו מוגבלת סמכותה של הכנסת לחוקק כל חוק, ואף חוקי יסוד, "על ידי העקרונות של החזון של העם והאני מאמין שלו הקבועים במגילת העצמאות". ודוק: אף שהמגילה, לפי ברק, איננה החוקה של המדינה, היא כוללת "עקרונות משפטיים" שיש להם תפקיד פרשני חופף-כול. הכנסת, שהיא בעלת הסמכות לחוקק חוקה באמצעות מפעל חוקי היסוד, מוסמכת לעשות זאת רק כל עוד היא מממשת את האמור בהכרזת העצמאות ואין היא מוסמכת לפעול בניגוד לחזון המבוטא בהכרזה.

לשיטתו של ברק, ההכרזה קובעת את אופייה של ישראל כמדינה יהודית וכמדינה דמוקרטית ולכן כנסת שתחוקק חוק יסוד שמערער את האיזון בין שני המאפיינים הללו תחרוג מסמכותה כאסיפה מכוננת. וביתר פירוט: חוק יסוד המבסס את עליונותם של ערכיה היהודיים של המדינה על פני ערכיה הדמוקרטיים או את עליונותם של ערכיה הדמוקרטיים של המדינה על פני ערכיה היהודיים, הוא חוק יסוד ש"לא עולה בקנה אחד עם חזון העם ו'האני מאמין' שלו" ולכן הכנסת איננה מוסמכת לחוקק אותו. אם תעשה זאת, החוק יוכרז כבלתי חוקתי ויבוטל על ידי בית המשפט.

אין לחשוד בנשיא ברק כי לא היה ער למשמעות הגדולה של הדברים, והעובדה שבחר לשאתם – בניגוד גמור לזהירותו המופלגת עד כה – מסמנת את הדאגה העמוקה שהוא חש נוכח סדר היום הציבורי וההצעות הנידונות בכנסת הנוכחית. אכן, טיעונו של ברק, אם יתקבל, מוליך למסקנה כי חוק יסוד מדינת הלאום, העומד לפני קריאה ראשונה בכנסת, איננו חוקתי, באשר הוא קובע את עליונות הערכים היהודיים הפרטיקולאריים, הקבועים בחוק המוצע, על פני ערכים אחרים, דמוקרטיים ואוניברסאליים, כולל אלו המנויים בחוק יסוד כבוד האדם וחירותו.

כשלעצמי, הנני חרד מפני השלכותיו של חוק הלאום בגרסתו הנוכחית ואני סבור כי יש להורידו מעל סדר היום. יצירת ההיררכיה בין "ערכים יהודיים" ל"ערכים דמוקרטיים", לטובת הראשונים, כמוצע בכנסת, עלולה להתברר כחתירה תחת הלגיטימיות של מדינת ישראל כמדינת לאום. המחויבות העקרונית של ישראל לערכים דמוקרטיים, שהייתה ברורה מאז ומתמיד, תידחק הצידה, לשוליים, בכל מקום שקיים מתח בין ערכים אלו לבין ערכים לאומיים יהודיים. חמישית מאזרחי ישראל, שאינם יהודים, עלולים להיות מופלים לרעה, אפילו במישור האזרחי, מכוח הצעת החוק.

זהו מהלך הנוגד את הנורמות הבינלאומיות הבסיסיות ביותר: רוב מדינות אירופה וחלק גדול ממדינות העולם הן מדינות לאום, שיש בהן מיעוטים לאומיים. כולן, ללא יוצא מן הכלל, קובעות בחוקותיהן כי האזרחיים שאינם בני הלאום הדומיננטי, יקבלו יחס שוויוני. לפיכך, הצעת החוק היא חריג יחידאי שעלול להשחיר את פניה של ישראל בקהילייה הבינלאומית.

ואולם, גם מי שמסכים בכל לב לעמדה המהותית באשר לסכנותיו של המהלך המתרקם בכנסת – ומבלי להיכנס לגופו של דיון באשר למידת השכנוע של המהלך הפרשני שמציע הנשיא ברק – איננו פטור מלשאול האם המהלך האמור הוא הדרך הנכונה להתמודד עם הסכנה.

הכרזת העצמאות היא הטקסט הקנוני הישראלי – אין דומה לה. היכולת של מנהיגים מכל גווני הקשת הפוליטית, התרבותית והאמונית להתאחד סביב הטקסט המשמעותי הזה, בשנת 1948, כשעצם קיום המדינה היה בסכנה, היא מופע היסטורי מיוחד במינו, שראוי לשמרו "בלתי נגוע" במלחמות ההווה. אין לנו, למרבה הצער, ארסנל נרחב של הסכמות לאומיות באשר לפרשנות העבר, בנוגע למשמעות ההווה והחשוב מכול – סרטוט החזון הראוי לנו, לעתיד. ההגמוניה הישראלית אבדה, ואנחנו מבוססים בחולות נודדים של מחלוקת על פשר המפעל הציוני.

במדינה שאין לה גבולות מוסכמים, שאין לה מגילת זכויות אדם מלאה, שמשטרה איננו מעוגן בחוקה, שאין בה קבוצה הגמונית (דמוגרפית ורעיונית), ושהמחלוקות התרבותיות בתוכה הן כרוניות ועמוקות – הצורך להיאחז ביתד של הסכמה, דוגמת זו שמבוטאת בהכרזת העצמאות, הוא ממש קיומי. יש להודות בצער שאילו היתה מועלית הכרזת העצמאות לדיון ציבורי כיום, ולהצבעה בכנסת, לא ניתן היה לגבש סביבה הסכמה רחבה. בעת הזו אנחנו בעיצומה של מלחמת תרבות שאיננה מניחה מקום לרתימה רחבה של הציבור לניסוח הסכמות חברתיות כוללות. לפיכך, שמירת ההכרזה כמעוז אחרון של הסכמה ישראלית היא אינטרס חשוב ביותר.

גיוסה של ההכרזה, כמכשיר משפטי "שובר שוויון", כפי המוצע על ידי הנשיא ברק, תמוסס הסכמה זו. המבקשים לקדם את הצעת חוק הלאום יפנו לאחת משתי אסטרטגיות: או שיטענו לפרשנות אחרת של ההכרזה (למשל: היא לא מזכירה את המונח "דמוקרטיה", שאף הושמט מנוסחים מוקדמים של המגילה, ומזכירה מספר רב של פעמים את יהדותה של המדינה, ולכן אין בה איזון אלא הכרעה לטובת הפרטיקולארי) ובכך ירוקנו את משמעותה מתוכן מועיל, או שיטענו נגדה שהיא אנכרוניסטית ואיננה משענת ראויה לניהול המדינה בעת הזו. כך או כך, ידולל ערכה החינוכי והתרבותי של ההכרזה כמסמך המכונן של מדינת ישראל כמדינה יהודית ודמוקרטית.

ניתן לשאול – מה ערכה של ההכרזה אם לא ניתן להיעזר בה כדי לבצר את הדמוקרטיה בישראל? מה בצע לנו בהכרזה יפה ומוסכמת אם המדינה עצמה, בחוקיה, פועלת בניגוד לערכי ההכרזה? התשובה לכך טמונה בהבחנה חשובה שיש לערוך בין שני סוגי שיחים: שיח זכויות ושיח זהות.

הכרזת העצמאות משמשת את החברה הישראלית כמכשיר מגבש זהות. גם אם יש פרשנויות שונות להכרזה, המסמך עצמו מהווה דגל משותף המגייס תחתיו רוב גדול מאד של ישראלים. בניגוד למוסדות השלטון, ובהם גם בית המשפט וגם הכנסת, אשר רמת האמון בהם איננה גבוהה במיוחד, ההכרזה נהנית מתמיכה עממית, רגשית ושכלית, רחבה ביותר. במובן מסוים, העמידה הציבורית מאחוריה היא בגדר "נס" שיש לעשות מאמצים ניכרים שלא יתפוגג. ההכרזה נתפסת כנמל-בית של הישראלים, שממנו הם יוצאים להפלגות בים המחלוקת הסוער סביבם, ואליו הם שבים.

מנגד, הכרעות שיפוטיות משמשות אותנו כמכשיר להקצאת זכויות. הרטוריקה של הדיון המשפטי היא מונולוגית (ולא דיאלוגית) והתוצאה שלו נושאת אופי גיליוטיני – מנצחים ומנוצחים.

השיחה הישראלית הכוללת נוטה למקם את עצמה בשיח הזכויות תוך זניחה של שיח הזהות. זוהי המשפטיזציה שאובחנה זה מכבר, שמעבירה את מרכז הכובד של החברה מהמרחב הציבורי – אידיאולוגיה, פוליטיקה ושוק רעיונות – אל המרחב השיפוטי, שבו נופלות ההכרעות. הצעתו של הנשיא ברק עלולה להסלים מגמה זו: תוצאתה עלולה להיות "משפטיזציה" של סמל הזהות המרכזי של החברה והמדינה והפיכתו לנשק יום הדין בשיח הזכויות.

המחיר של מהלך זה גבוה. האם יש בו גם תועלת? ביטול חוק יסוד של הכנסת בנוגע לזהות המדינה על ידי בית המשפט העליון תיצור משבר חוקתי שטרם חווינו כמותו. נכון להיום, בהורדת הידיים שבין הרשויות, המילה האחרונה שמורה לבית המשפט, אשר יכול לבטל חוק של הכנסת העומד בסתירה לחוק יסוד. טוב שכך, וכל מי שחש מיעוט בארץ הזו – היינו: כולנו – חייב להפנים זאת ולפעול לשימור המצב הקיים. לפיכך, יש להתנגד ל"פסקת התגברות" המוצעת גם היא על ידי המחוקקים, אשר עלולה להותיר את המילה האחרונה דווקא לכנסת. ואולם, כשם שמצווה על אדם לומר דבר שנשמע, כך גם מצווה עליו שלא לומר דבר שלא יישמע. הרחבת הביקורת השיפוטית, כך שתחול גם על חוקי יסוד תוך שימוש במגילת העצמאות, עלולה להתברר כ"גשר אחד רחוק מידי". היא עלולה לזעזע את המערך החוקתי הקיים – ולרעה.

ואולם גם מי שחושב שהמהלך ראוי – ולכן יש לנקוט בו למרות החשש האמור – חייב להודות שאת הדיון הקריטי על מערכת היחסים הרצויה בין ערכים יהודים וערכים דמוקרטיים יש לקיים בשוק הרעיונות ובכנסת ישראל. אני שותף ל"פנטזיית ההצלה" המבקשת להציל את החברה הישראלית מזרמי העומק האנטי דמוקרטיים המאיימים עליה. אך זאת יש לדעת: אין בכוח המשפט לשאת על כתפיו את המשא שמבקשים להטיל עליו. הוויכוח הציבורי הוא הזירה שבו יש לנהל את המאבק ולא פרשנות משפטית – תקפה או לא – של מסמך היסוד של מדינת ישראל. גרירת מגילת העצמאות ללב הזירה המשפטית, עין הסערה של המחלוקת הישראלית, תדלל את הנכסים הזהותיים המשותפים שמהם רקומה הישראליות כולה. יש להימנע ממנה.

פורסם לראשונה בהארץ.