ספריית מאמרים / מאמרי דיעה

מעשה בלעם במהופך

לפני ימים אחדים הניח ח"כ ניסן סלומינסקי על שולחן הכנסת הצעה לתיקון חוק יסודות המשפט שמטרתה לחזק את מעמדו של המשפט העברי בפעילותם של בתי המשפט בישראל. על פניו עניין ראוי ביותר, שאנו תומכים בו בכל לב. המשפט העברי יכול להוות סממן חשוב במתן תוכן ערכי ליהדותה של מדינת ישראל. ואולם, קריאת פרטי ההצעה הנוכחית – כמה מאכזב – מדגימה בצורה מרהיבה את הקלישאה שהדרך לגיהינום רצופה כוונות טובות.

הצעה זו עלולה להיות, שלא בכוונת מכוון, מעשה בלעם במהופך: המציעים, אשר באים לברך, עלולים לצאת מקללים. כיצד?

על פי החוק הנוהג, כאשר בית המשפט נתקל בשאלה משפטית שאין לה תשובה בספר החוקים או בפסקי בית משפט קודמים (לקונה), עליו להכריע בה "לאור עקרונות החירות, הצדק, היושר והשלום של מורשת ישראל". אלא שבפועל, חובה זו כמעט שאיננה מקוימת. השופטים, שרבים מהם מבקשים לפטור עצמם מן החובה להיזקק לעקרונות מורשת ישראל, נמנעים מלהכריז על קיומה של לקונה ובלית ברירה עורכים היקש – רופף ככל שיהיה – מחוק או מפסיקה אחרים. בדרך זו התרוקן חוק יסודות המשפט מתוכנו התרבותי רב הערך. הצעת החוק הנוכחית מבקשת לתקן את המצב.

ואולם, הצעת החוק מנוסחת בצורה שמבצעת חריקירי במטרתה היא. תוקף העניין הוא בכך שהצעת החוק חוזרת על הנוסח הקיים, הכופה על השופטים חובה לפנות לעקרונות המשפט העברי בכל מקרה של לקונה. יש להתנגד לכפייה המוצעת בחוק ובהצעה החדשה הן מסיבות שקשורות בדין המהותי – לא תמיד המשפט העברי מציע פתרון מתאים ליישום בימינו, הן מסיבות תרבותיות – כפייה היא דרך עקומה לחזק את מעמדו של האוצר הלאומי שלנו בעיני הדור הנוכחי, הן מסיבות פרגמטיות – ככל שהשופטים יחששו מכפייה של הדין העברי כך הם ימשיכו במאמציהם להימנע מלהגדיר את המקרה שלפניהם כלקונה על מנת לברוח מהדין העברי. אין כל ספק: כפייה דתית או תרבותית היא גלולת רעל שמבטיחה מראש את כישלון קידום מעמדו של המשפט העברי במציאות חיינו.

כמי שמאמינים בערכם הגדול של עקרונות המשפט העברי לחיינו הלאומיים בעבר ובהווה, אנו סבורים שבחינה עניינית של ההצעות התרבותיות הגלומות בהם תגרום לאימוצם במידה העולה לאין שיעור על זו שיניבו כידוני הכפייה. אכן, רוב שופטי ישראל שאינם מבאי בתי המדרש נרתעים כיום מהמשפט העברי: הם עומדים מול חסמים של שפה, תרבות ודעות קדומות, ולכן נטיית ליבם הראשונית היא לתור אחר מקורות משפט מערביים, שנגישים להם בקלות רבה. האנגלית קלה מהארמית. זהו "כשל שוק" שמסכל את האפשרות של המשפט העברי להציע את רעיונותיו לשופטים בני זמננו.

כדי להתגבר על המעקש נדרש תיקון לחוק יסודות המשפט, אלא שתוכנו צריך להיות שונה מזה המוצע כרגע: ראשית, על המחוקק להנחות את השופט לפנות להיקש – עוקף המשפט העברי – רק במקרה שההיקש אמין: קרי, היקש מובהק ולא רופף. שנית ועיקר, במקרה שאין דרך למצוא פתרון בדרך של הקש מובהק, על המחוקק להנחות את השופט לבחור בין פנייה אל עקרונות המשפט העברי לבין הליכה בשדות משפט זרים, על פי הכרעתו העניינית.

ואולם, כדי שהשופט יוכל לבחור, עליו להכיר את האופציה שמציע המשפט העברי. בהינתן החסמים העומדים בדרכו, יש לחשוש שהשופט לא יטרח לרדת לעומקה של הצעת המשפט העברי. לפיכך אנו מציעים לקבוע בחוק חובת היוועצות במשפט העברי: השופט לא יהיה חייב לקבל את עמדת המשפט העברי, אך יהיה חייב לשקול אותה היטב לפני שיכריע בעניין הנדון לפניו.

כדי שחובת ההיוועצות לא תהיה מילה מתה, נדרשת פעולה מעשית שתאפשר לשופט לקבל חוות דעת מהימנה ממומחים למשפט העברי באשר לעקרונות הרלבנטיים למקרה הנדון. ואכן, הצעת החוק הנוכחית מציעה להקים "מכון להנגשת המשפט העברי" שיוכל לשמש כתובת לשופטים שזקוקים להנגשה התרבותית.

סוף דבר, אם המחוקק יתעקש על כפיית המשפט העברי, המכון להנגשת המשפט העברי יישאר חסר תעסוקה. הדרך לחיזוק מעמדו של המשפט העברי עוברת דווקא דרך ריכוך החובה של הפנייה אליו באופן שיהיה תואם את מצבה של התרבות הישראלית ויחסה לארון הספרים היהודי.