ספריית מאמרים / מאמרי דיעה

משפט עברי ובני תרבות

מאמרי דעה שפורסמו מעל בימה זו, הפעילו צופרי אזעקה המתריעים מפני אסון קרוב המתרגש ומאיים על החברה הישראלית: סעיף המשפט העברי בהצעת חוק הלאום (מאמר מערכת, הדתת שיטת המשפט, 18.9.17; פרוקצ'יה, יום הכיפורים של המשפט הישראלי, 26.9.16). על פי הסעיף, במקרי לקונה משפטית – כאשר אין בנמצא תשובה מחייבת, בחוק, בפסיקה או בהיקש, לשאלה שבמחלוקת – יחויב בית המשפט להכריע בה "לאור עקרונות המשפט העברי, החירות, הצדק, היושר והשלום של מורשת ישראל". תכליתו של הסעיף, לדעת המתריעים, היא לחולל מהפיכת הדתה וולגרית של המשפט הישראלי, מדרון חלקלק שסופו "חליפות פונדמנטליסטית", לא פחות. האומנם?

אכן, הצעת חוק הלאום, בנוסחה הנוכחי, היא עניין טעון ושנוי במחלוקת, אשר בגרסאות מוקצנות ובלתי מאוזנות עלול לאיים על אופייה הליבראלי של המדינה. ואולם, המתריעים שוגים מרה באיתור הסכנה: התמקדותם בסעיף המשפט העברי היא בבחינת "צל הרים אתה רואה כאנשים"; רוב מהומה על לא מאומה. מבין כל סעיפיו הטעונים של חוק הלאום דווקא סעיף המשפט העברי הוא הפחות מסעיר, באשר אין בו כדי לשנות את המצב הקיים, לטוב ולמוטב.

ניתן לקבוע בוודאות כי סעיף המשפט העברי לא ישנה דבר בדרך הילוכו של המשפט הישראלי עם מקורותיו העבריים. ההצעה הנוכחית מעתיקה (בשינויים קוסמטיים, שלהערכתנו משמעותם זניחה) את הנוסח הקיים זה מכבר בחוק יסודות המשפט משנת 1980, אשר לא הותיר כל חותם על המשפט הישראלי. כמעט ארבעה עשורים עברו מאז נחקק החוק, ועדיין לא נרשמו סימני הדתה משמעותיים של המשפט הישראלי. תמוה שעובדה מכרעת זו חמקה מעיני המתבוננים, שחלקם משפטנים בכירים.

הצל האמיתי שחוק הלאום עלול להטיל על מדינת ישראל – ליקוי מאורות של ממש – מקורו בקביעה כי כל הקנון החוקי של מדינת ישראל, כולל חוק יסוד כבוד האדם וחירותו, יפורש לאור הקבוע בחוק הלאום. אם כך יחוקק, יופר האיזון הקיים בין שני חלקיה של הגדרת המדינה "יהודית ודמוקרטית" ותיווצר הירארכיה פרשנית מחייבת, לפיה יש להעדיף את הערכים הפרטיקולאריים היהודיים על פני הערכים האוניברסאליים הדמוקרטיים. מן הראוי היה שחוק זה יחתור לחזק את היסודות הלאומיים של ישראל בתוך המסגרת הליברלית, ומתוך שימור הנוסחה המורכבת "יהודית ודמוקרטית" ולא בדרך של דריסתה.

מדוע, אם כן, מוסט הדיון מהעיקר, רידוד המחויבות של ישראל לערכים דמוקרטיים בכל מקום שקיים מתח בינם לבין ערכים לאומיים יהודיים, אל הדחליל של הדתה באמצעות המשפט העברי? פליאה בעיננו.

ולגופו של הדיון במשפט העברי: המתנגדים להכללתו כאחד ממקורות המשפט הישראלי מגלים עיוורון לגבי חשיבותו של מקור עומק היסטורי-תרבותי להסדרתם של חיינו הלאומיים. הם מחמיצים את הפוטנציאל הגלום בדיאלוג שבין המשפט הישראלי לבין ארון הספרים היהודי. הלא משפט אינו מתמטיקה, ואין בו חלוקה ברורה לפתרונות נכונים ושגויים. במשפט משתקפת מורכבות הקיום האנושי, המועשרת מעולמות תרבותיים ומוסריים שונים, והמתורגמת, על ידי מחוקקים ושופטים, למסכת נורמטיבית. לפיכך, המשפט זקוק לא רק לממדי אורך ורוחב אלא גם לממדי עומק.

בישראל, שורשי העומק הללו נטועים באדמת התרבות הדמוקרטית-מערבית מזה, ובאדמת התרבות היהודית מזה. בלא יניקה תמידית ממקורות תרבותיים משול המשפט הישראלי לעץ מפואר חסר שורשים שכל רוח מצויה עלולה לעוקרו. לא לחינם אמר נשיא בית המשפט העליון המנוח, משה לנדוי, אשר לא הכיר את אופנת ההדתה, כי "המשפט הישראלי החילוני הוא משפט ללא שורשים היסטוריים משלו, בחינת אדם ללא צל. הוא מורכב מרבדים שונים ולכל אחד מאלה מקורות היסטוריים משלו. אבל ההיסטוריה אינה שלנו… זו הבעיה הגדולה של המשפט הישראלי המודרני ורבים מאתנו – אף מן החילוניים שבינינו – כואבים את הכאב על כך שעד כה לא נמצאה דרך הסינתזה בין המשפט העברי כנכס תרבותנו הלאומית לבין דרישותיה של חברה מודרנית כשלנו".

הנה כי כן, פרויקט המשפט העברי איננו עוסק בהדתה, אלא בטיפוח וביצירה של תרבות. לא בקבלת עול מצוות ההלכה, אלא בבחירה סלקטיבית של עקרונות (להבדיל מנורמות קונקרטיות) שראוי לקבל מהם השראה עבור שיטה משפטית מודרנית הומניסטית של מדינת לאום יהודית.

דוגמא, אחת מיני אלף, תהיה למועיל: השופטים נדרשים תדיר להכריע במתח שבין עקרון חופש הביטוי לבין הזכות לשם טוב. כך היה בפרשת הסרט ג'נין ג'נין, בסדרת הדוקודרמה על חנה סנש, ובפרשת אילנה דיין וסרן ר'. הניסיון מלמד, כי שופטים שעולמם המשפטי נטוע במקורות התרבות האמריקאית נוטים להעצים את עקרון חופש הביטוי על חשבונה של הזכות לשם טוב. לעומתם, שופטים שהתחנכו על ברכי דף התלמוד והלכות לשון הרע של ה"חפץ חיים" נוטים להגן על הזכות לשם טוב על חשבון צמצום של עקרון חופש הביטוי. האם בשאלות אלה ניתן לדבר על פתרון נכון ופתרון שגוי? האין חשיבות לכך שבאולם בית המשפט העליון במדינת ישראל יושמעו כמה קולות תרבותיים, יהודיים ומערביים, שיתווכחו ביניהם תדיר וירקמו יחדיו שיח מורכב? השתקתה של המורשת היהודית, שמשמיעה בסוגיה זו וברבות אחרות קול צלול וייחודי, באמצעות טענות סרק של הדתה, מטילה בנו נכות מרצון, ומצרה את אופקינו התרבותיים והמשפטיים.

ולבסוף, נטען כי המשפט העברי הוא שמרן קיצוני, המתקשה לעדכן את כלליו ולערוך רפורמות מעת לעת. בבואו להציג חלופה לשיטות משפט מערביות הוא משול לאצן המבקש להתחרות עם יריבים קלי רגליים כשרגליו אסורות בנחושתיים. אלו דברי אמת. אולם חשוב לזכור, כי סוד קיומו ארוך השנים של המשפט העברי נעוץ בשמרנותו. שיטות משפט מפוארות אחרות, קלות רגליים ונוחות לשינויים ועדכונים, היו בעלות תוחלת חיים קצרה, שלא ארכה מעבר למאות שנים בודדות. יוצא דופן הוא המשפט העברי, הממשיך להאריך שנים ולשגשג גם לאחר שלושת אלפי שנות פעילות, וזאת, בין השאר, הודות לאופיו השמרני והזהיר. היה זה איזופוס היווני שלימדנו, כי לעתים דווקא הצב הוא שמגיע לקו הסיום ולא הארנב. גם קול שמרני זה כדאי שיהיה חלק מן הסימפוניה של המשפט בישראל.

פורסם לראשונה בהארץ.