ספריית מאמרים / מאמרי דיעה

שועלים קטנים מחבלים בכרמים הלאומיים

כנסת ישראל שוקדת על עיצוב חוק יסוד שיעסוק בזהות המדינה: חוק הלאום. אף שהחוק מיותר במובן המהותי – שהרי קיימת הסכמה רחבה מאד, מקומית ובינלאומית, כי ישראל היא מדינת הלאום של העם היהודי – ניתן היה להצדיק את חקיקתו כמהלך סמלי, חגיגי, שמנסח גם ברמה הנורמטיבית את תעודת הזהות הקולקטיבית של המדינה.

ואולם, שועלים קטנים – פוליטיקאים מהימין ההזוי ונספחיהם המתרבים בכנסת ישראל – מחבלים בכרמים הלאומיים ללא רחם. תחת שיבקשו להגדיר את מדינת הלאום על בסיס תכניה הייחודיים, הם מציעים להגדיר את זהותה באמצעות הדגשה של הדרת מי שאיננו חלק מהזהות הלאומית הדומיננטית. בכך הם הופכים את "חוק הלאום" ל"חוק הלאומנות".
השועלים אמנם קטנים, אך התיאבון גדול: על מנת להבטיח שההדרה של הזולת הלאומי תהיה יצוקת בטון, הם מנקים את חוק הלאום מכל יסוד מאזן. "דמוקרטיה" – יוק. "שוויון" – בל ייראה ובל יימצא. "ערכי מגילת העצמאות" – לא בחוק יסוד שעוסק בזהות המדינה.

לו היתה לנו מגילת זכויות אדם מלאה, המעוגנת בחוק יסוד אחר, ניתן היה להצדיק את המהלך הנוכחי. אבל בהעדרה, מדובר בהטיה של מערכת האיזונים הנורמטיבית שלנו. ההצדקה שמושמעת, כביכול חוק יסוד כבוד האדם וחירותו משמש גורם מאזן, שווה משקל, לחוק הלאום הינה הטעיה. על אף הפרשנות המרחיבה שנתנה הפסיקה בישראל לערך של "כבוד האדם", זהו ערך בעל תחולה מוגבלת, ובכל מקרה אין לנו עיגון חוקתי מלא של ערך השוויון.

כדי להבין את גודל האמביציה הלאומנית, חייבים להדגיש כי אין בנמצא, בשום חוקה של מדינת לאום דמוקרטית אחרת, חד צדדיות כה בוטה. כלל המדינות – כולל חסרות הרסן שבהן – מאזנות את ההיבט הפרטיקולארי באמצעות הבטחה של שוויון ו/או קביעה שהמדינה היא גם מדינת כל אזרחיה ו/או באמצעות הבטחת מעמד המיעוטים. מסתבר שהשועלים הקטנים הם אריות טורפים של ממש: מלמדים את היער הבינלאומי כולו הלכות יחסי רוב ומיעוט, בדרך שלא נודעה עד כה.

וכיוון שאבדה הבושה, ניתן ללכת צעד מרחיק לכת נוסף: מוצע כי על מנת לאפשר "התיישבות קהילתית נפרדת" ניתן להפלות אזרחים במדינה מכל טעם שהוא – גזע, דת, מין, לאום, מוגבלות, מעמד אישי, גיל, הורות, נטייה מינית, ארץ מוצא, השקפה ועוד – ולמנוע מהם להצטרף אל הקהילה שבה הם חפצים.

שאלת הזכות לשמר אופי נפרד למקום ישוב קהילתי היא עניין מורכב. "חוק וועדות קבלה" שהתקבל לפני שבע שנים מציע נוסחה שבג"ץ (ברוב דעות) לא פסל. אבל גם מי שסבורים שיש לאפשר זאת, חייבים להוקיע את סעיף ההתיישבות הקהילתית בניסוחו הנוכחי, הנעדר כל איזון. היועץ המשפטי לכנסת, פרשן שקול ומנוסה של המבוך המשפטי הישראלי, קובע כי הסעיף המדובר "מתיר הדרה גורפת של ציבורים שלמים במדינת ישראל, רק בשל מאפיינים בזהותם שאינם ניתנים לשינוי, דוגמת דתם, לאומיותם, נטייתם המינית או ארץ מוצאם.

הדרה זו יכולה להיעשות בלא קשר לשאלה אם יש בקבלתם (ליישוב – י.ש.) כדי לפגוע במרקם החברתי-תרבותי הייחודי של היישוב". הוא גם מדגיש כי "לא מצאנו מקבילה לסעיף המוצע באף חוקה בעולם".

העדרה של מקבילה כזו ברור מאליו כשמבינים שמדינות לאום מבקשות לאפשר את הביטוי של ייחודן הלאומי ברמה הציבורית (לוח שנה, שפה, סמלים) ואילו הסעיף המוצע מגביל את זכותו האישית של הפרט (לגור במקום שהוא מעוניין בו) רק משום היותו בן לקבוצת מיעוט, וזאת ללא כל קריטריון ממתן או הצדקה עניינית. אין מקום לספק: הסעיף המוצע הוא לא פחות מאשר צלם בהיכלה של הדמוקרטיה.

מעבר לכל אלה, הסעיף צופן בחובו פוטנציאל מאיים למשבר חוקתי גדול. הדעת נותנת שאם יחוקק הסעיף, תוגש עתירה שתבקש מבג"ץ לערוך ביקורת שיפוטית ולהכריע האם הסעיף חוקתי, אם לאו. היועץ המשפטי לממשלה כבר הביע את דעתו המקצועית שהסעיף איננו חוקתי ונימוקיו המצוינים עמו. ואולם, גם אם התשובה המהותית ברורה, נותרת פתוחה ועומדת שאלת הסמכות. עד היום טרם נידונה השאלה האם יש לבית משפט סמכות לפסול סעיף של חוק יסוד (להבדיל מחוק רגיל).

במישור המשפטי, כדי שמהלך כזה יתאפשר חייב בית המשפט להיעזר בנורמה שיש לה מעמד גבוה יותר מהנורמה הנבדקת. האם יש נורמה כזו במשפט הנוהג בישראל? הועלתה הצעה לעשות שימוש בהכרזת העצמאות, אך ההכרזה איננה מסמך בעל תוקף חוקתי. יתר על כן, שימוש כזה בהכרזה עלול להפוך את המסמך החשוב הזה, מכונן הישראליות עצמה, למסמך שנוי במחלוקת, שלא בטובת העניין. לחלופין, בית משפט יכול לטעון – ואף רמז על כך בעבר – שגם אם אין בנמצא נורמה קונקרטית הממוקמת, במדרג הנורמטיבי ההירארכי בישראל, מעל חוק יסוד, הוא רשאי לפסול הוראה של חוק יסוד מכוח "עקרונות היסוד של השיטה". אם כך ייעשה, זה יהיה מהלך אקטיביסטי מרחיק לכת, מעבר לכל מה שידענו עד כה.

לעומת זאת, אם בית המשפט יבחר להימנע מהפעלת ביקורת שיפוטית משום שיכריע שאין בידו הסמכות לכך, עלול להיפתח "מרוץ לתחתית", כאשר כל סקטור שהכוח בידו, יבקש לעגן את מה שיקר לליבו בחוק יסוד חסין מפני ביקורת שיפוטית. בישראל מרובת השסעים והמחלוקות, כשהמערכת הפוליטית נותנת למעטים כוח ווטו על הקמת קואליציה, מתעורר החשש שחוקי יסוד עתידיים יהוו עיר מקלט להסדרים קיצוניים, שבית המשפט היה פוסל אותם לו היו מוסדרים בחקיקה רגילה.

כך, למשל, החרדים עלולים להתנות את שותפותם בקואליציה בהעברת חוק יסוד לימוד תורה שייתן להם פטור גורף מפני שירות צבאי; הלאומניים יצעידו בסך שורה של הסדרים מפלים כלפי ערבים אזרחי ישראל; הקפיטליסטים יבקשו לצמצם את זכות השביתה וזכויות העובדים; הדתיים יכתיבו חוק יסוד שימנע כל פלורליזם בפרשנות של חקיקה דתית בישראל; והשורה בוודאי תתארך.

ובמישור הפוליטי-תרבותי, חקיקה פוגענית באמצעות חוק יסוד תיצור משבר שעלול להוביל לנקודת רתיחה את המאבק המתנהל בין המערכת הפוליטית למערכת המשפטית. בדיוני הוועדה בשבוע האחרון, כשהועלתה האפשרות של ביקורת שיפוטית על הסעיף, אמר אחד מחברי הכנסת מהקואליציה ש"הכנסת כבר תדע מה לעשות". מסתבר שכבר אין צורך ברמזים מעודנים וניתן להיזקק לאיומים ברורים כנגד הרשות השופטת.

אנחנו מתקרבים לתשעה באב. הזיכרון ההיסטורי היהודי מזהה את הטרגדיה של החורבן עם המחלוקות הפנימיות. זהו מועד מתאים לקריאת השכמה למחוקקים שלנו מפני לחיצה על מצערת התאוצה המובילה את כולנו להתנגשות – בין אזרחים ישראלים יהודים וערבים; בין מדינת ישראל לבין הקהילה הבינלאומית; בין המערכת הפוליטית הייצוגית לבין המערכת המשפטית המקצועית. סעיף שמעמיד את ישראל בפני בחירות קיצוניות שכאלה – עדיף לו שייגנז.

פורסם לראשונה בהארץ.