המשפט הישראלי, בהישענותו הכמעט מוחלטת על ערכים ליברליים אירוצנטריים, הפך במרוצת השנים למנוכר לסביבתו, המתקיימת במרחב מזרח תיכוני שבו הזהות נסמכת על מורשת מסורתית בעלת הקשר דתי מובהק ועל קהילתיות.
"בקטנותי נדמה היה לי כי טבעי הדבר שיהיו בני אדם מבינים איש את רעהו אף שהם מדברים לשונות שונות"
(ז'קלין כהנוב, ממזרח שמש, 1978, 11)
מדינת ישראל נתפסת כמנותקת מן המרחב הגאו־סוציולוגי המזרח תיכוני־ערבי שהיא נמצאת בו. לא בכדי היו שהמשילו אותה ל"וילה בג'ונגל", המשייכת עצמה לחברה האירופית, למוסדותיה, לתרבותה ולרעיונות המארגנים שלה. שאיפתה הנמשכת של ישראל להידמות לעולם הליברלי האירופי־אמריקאי לא פסחה על מערכת המשפט שלה. המאבק בעניין זה החל עוד בימי כינונה של מערכת זו כמערכת עצמאית, אז הוכרע שתישען על מערך רעיוני ליברלי ולא על המערך המסורתי שהציע המשפט העברי (מאוטנר, 2019). במרוצת העשורים שחלפו מאז, וביתר שאת עם חקיקת חוקי היסוד, שבה ועלתה סוגיית התשתית הרעיונית של המשפט הישראלי, עת נכרכו זה בזה מאפייני המדינה כיהודית ודמוקרטית, אשר חיבורם הַתמים בו"ו החיבור לא הביא מזור למכאובי הפער ביניהם. בשנים האחרונות הפך הדיון הפנים־משפטי, הפילוסופי כמעט, לדיון מעשי, כאשר הועתק לפסים פוליטיים והעמיד בספק את היכולת להותירו במרחבי המחלוקת לשם שמיים. הצעה קונקרטית לפיוס בין השניים הפכה למחויבת המציאות ולצו השעה. הַצעָתי, כמשפטנית המקדמת צדק חברתי וכבעלת שורשים שאינם ליברליים, היא לבחון את האפשרות של פיתוח המשפט הישראלי באופן הנתרם מן המרחב הלבנטיני שבתוכו הוא מתקיים.
כמו במרחבים ישראליים מוסדיים אחרים גם במרחב המשפטי נקל לזהות את חוסר שביעות הרצון ממקומנו בלבנט. המשפט הישראלי מונחה על ידי קווי מחשבה ופעולה אירופיים־ליברליים קלסיים שמקורם במשפט הבריטי ונעדר כמעט לחלוטין השפעות ים־תיכוניות, אף שלמעלה ממאה שנים שלטה במרחב זה מערכת המשפט העות'מאנית (לחובסקי, 1999). ההצעה הלבנטינית שברצוני להעמיד למשפט כאפשרות פרשנית נדרשת להגדרה שתבהיר את אפשרות השפעתה עליו, אלא שבשל הדחייה הנמשכת שלה מקורותיה מוגבלים. חיפושיי אחר מסגרת רעיונית לזיהוי בסיס עשיר ואיכותי להגדרה זו, כפי שהיא נחווית מנקודת מבט ישראלית, הובילוני אל עולם הספרות, שם הציבה הסופרת ז'קלין כהנוב תוכן מושגי עמוק ללבנטיניות. בחלק הבא אציג את ההתאמה של הגדרתה המסאית לעולם המשפטי, כחלק מביקורתי הפוסט־ליברלית על המשפט הישראלי המקדם אינדיווידואליזם קיצוני, עמוס רציונליזם לעייפה ומנתק נורמות משפטיות מהֶקשר ומקום (ביטון, 2018).
לבנטיניות
לבנטיניות מבטאת תפיסה של קוסמופוליטיות פלורליסטית הרגישה להקשר והניזונה מן החיבור שבין המערב האירופי למזרח הים־תיכוני. שני אלה דרים אצל הפרט הלבנטיני בערבוביה ססגונית, מלאת סתירות ומורכבויות. חייו מתאפיינים אפוא בזהות מסורתית בעלת הקשר דתי מונותאיסטי עמוק, בחיבור מעניק־משמעות לסביבה אנושית וגאוגרפית ובהערכה רבה לתרומת המערביוּת להווייתו (כהנוב, 1978). העושר הלבנטיני הופך את הנושא אותו לבעל מבט ביקורתי תמידי בשל האפשרות הדינמית שלו לבחור לעצמו נקודות אחיזה רעיוניות בין חלופות שונות, לעיתים סותרות, שהלבנטיניות מציבה לו לגיבוש עמדותיו.
הלבנטיניות מציעה לנו, אם כך, מרחב תודעתי אחר להבנת ההתנגדות לליברליזציה המשפטית של מדינת ישראל, היוצרת לעיתים תחושת ניתוק, שיש המחשיבים אותו כמיותר ואולי אף פסול, מזהותם של רבים מאזרחיה היהודים. הלבנטיניות מאפשרת עמדה מורכבת כלפי המציאות של מדינה חדשה בעלת שורשים מסורתיים זהותיים עמוקים במקום האפשרות הבינרית מסוג מערב־מול־מזרח או חילוני־מול־דתי שמציע לנו המשפט הישראלי בפרשנותו ל"יהודית ודמוקרטית".
לבנטיניות במשפט הישראלי – כיצד?
הלבנטיניות יכולה לשמש כר רעיוני לחיבור בין מי שחצויים בין שני העולמות הבינריים: האחד ליברלי, אינדיווידואליסטי, הישגי ותחרותי, המייחס חשיבות עליונה למימוש עצמי שעניינו רדיפה אחר האושר; והשני מבכר קולקטיביזם, קהילתנות והזדהות תרבותית. מלבד תובנה כללית זו, אני מבקשת להציג כאן כמה מעיקרי המשמעות האפשריים של התייחסות למשפט הישראלי כאל מערכת משפט בעלת הוויה לבנטינית.
1. המשפט כמרחב של גיוון ולא של מונוליתיות רעיונית
העיקרון הליברלי המשפטי דורש שימוש בכלים קטגוריאליים וברורים ובהמשׂגות חדות ורציונליות, הנשאבות ממקור הצדקה מונוליתי סגור לצורך יישום יציב ועקבי של החוק. תפיסה זו מצמצמת את עושרו האפשרי של המשפט הטמון ביכולתו לבחון מגוון אפשרויות לשם הערכה של איכות הכרעתו הסופית.
דוגמה לדיכוטומיות רעיונית זו מצויה בתחום זכויות האדם, שם ניצבת הציפייה הליברלית להחיל עמדה בעלת בסיס אוניברסלי על "אסור" ו"מותר". כך למשל, משפטנית העוסקת בזכויות אדם עלולה לזהות התנגדות להתבוללות יהודית כמופע מובהק של "גזענות", שעל החוק לאסור אותה. אלא שיהודים רבים הנרתעים מן ה האפשרות של נישואים ללא־יהודים מוּנעים ממקור אחר לגמרי מזה שהניע, למשל, את המחוקק האמריקאי כשאסר בעבר על נישואי שחורים ולבנים. אף ששני האיסורים נובעים מן הרצון לשמר קהילות בגבולות זהותן, ובמידה מסוימת ב"טוהרתן", ההתנגדות היהודית להתבוללות עושה זאת מתוך קוסמולוגיה של סדר חברתי שאינו מחייב הכפפה והשפלה של האחר, שלא כמו זו האמריקאית. האיסור ביהדות על התבוללות נובע מן הקוסמולוגיה של הכרה בחשיבות ההשתייכות לקהילה מוגדרת וברורה, מעין השתייכות ל"חמולה", כבסיס לסדר חברתי שאין צורך להצדיקו רציונלית משום שהצדקתו אמוּנית.
כאן מתגלה נקודת מחלוקת הפוערת תהום רעיונית, מוסרית, תרבותית וחברתית בין המחנה הליברלי לבין הקבוצות הדתיות והלא־ליברליות. עולם המשמעות החילוני־ליברלי מעלה על נס את האינדיווידואל האוטונומי, ותחום הזכויות קודם בו לחברה או לקהילה שאליהן אותו אינדיווידואל משתייך. מכאן שכל זהות קולקטיבית אחרת – דתית, מגדרית או לאומית – נתפסת כמשנית לזהותו הדמוקרטית כאינדיווידואל. לעומת זאת, בעולם המשמעות המסורתי־דתי זהותו של האינדיווידואל נגזרת מהשתייכותו לקולקטיב, בדגש על ערכן של מורשת העבר ושל זיקת המסורתיות והסולידריות הקהילתית הנשענות עליה (Taylor, 1994).
לנוכח הנמקה והצדקה יהודיות אלה, קשה מאוד להצדיק תיוג שטחי של מתנגדי ההתבוללות כגזענים אנטי־דמוקרטיים. ואולם בתובנה זו אין כדי לשתק את תגובת המערכת המשפטית לכמה מהתופעות שיהיו מי שיצדיקו אותן מבחינה קוסמולוגית, כמו למשל הדרת נשים ממרחב ציבורי. במובן זה המשפט נדרש להבחין בין זיהוי ההצדקה של מעשה פוגעני – שבו אין הוא אמור להתערב – לבין זיהוי האמצעים להשלטת אותה הצדקה כפסולים – למשל, אפליה בקבלה לעבודה של מי שאינו יהודי כגדר להתבוללות – שֶשם על המשפט להתערב.
להבחנה חיונית זו יש להוסיף את החשדנות שמייצרת אדישותה של מערכת המשפט לנוכח התנהגות המסווגת אנשים לפי מוצאם אגב הצדקתה באתיקה ליברלית. כך למשל, בסוגיית הסירוב להשכיר נכס לאדם ממוצא מסוים יימנע המשפט מלהתערב בשם ההגנה על הזכות לקניין והזכות לאוטונומיה של בעל הנכס (ביטון, 2008). העובדה שהמשפט יכול לערוך מעין איזונים שכאלה לטובת העיקרון הליברלי של קניין ואוטונומיה והעדפתו על פני העיקרון ההומניסטי הכולל של איסור אפליה מחזקת ביתר שאת את תחושת הניכור ממנו.
2. המשפט כמושפע מהקשרים קונקרטיים ולא רק אוניברסליים
מערכת המשפט הישראלית נשענת על העיקרון של אתיקה אוניברסלית שבבסיסה אמונה בקיומה של אמיתה שאין להפריכה בכל הֶקשר שהוא, ובמנותק מלוקליות (מקומיוּת) (ביטון, 2018). כמו בהצדקה הרציונלית לקבילוּת המדע בשל האוניברסליות שלו – אחת ועוד אחת הן שתיים בכל שפה ובכל מקום על פני כדור הארץ – גם הליברליזם נעזר בביסוס הלגיטימיות של מערכת המשפט באמצעות רעיון זה. רעיון האוניברסליזם גורס שיֶדע מיוצר באמצעות שימוש בכלים רציונליים שהם נחלת הכלל, וממילא אמיתותם ותקפותם אינן נחלת הֶקשר מסוים או לוקליות קונקרטית. האוניברסליזם במשפט יבכר אפוא אחידות גם במציאות של שוֹנוּת, שכן פעמים רבות השונות מייצגת סטייה מקומית העלולה להטות את הלכי החשיבה והפעולה הרציונליים ממסלולם המדעי הכללי, האמור להתאים לכל סביבה ולכל מסגרת (Harbers, 2005).
גילום בולט של ההישענות על רעיון זה הוא עקרון השוויון הליברלי במשפט, המהווה נקודה ארכימדית שלו ליצירת צדק. עיקרון זה מבקש לזהות "דוֹמוּת" או לטשטש "שוֹנוּת" לא־רלוונטית בין בני אדם כדי להחיל עליהם את הכלל האוניברסלי שלפיו יש להעניק "יחס דומה לדומים ויחס שונה לשונים". על רקע זה גובש העיקרון של "עיוורון צבעים", שמקורו במשפט האמריקאי, ככלי להפעלת אותה אוניברסליות שהאפליה מחללת. העיוורון למאפיינים יוצרי הבחנה בין אנשים מחזיר את הצדדים ה"שוֹנים" לעמדת "דוֹמוּת" כבני אדם באשר הם, כמתחייב מן התפיסה האוניברסלית.
ההיאחזות ברעיון האוניברסליזם מזה ובדרישה לשוויון מזה יוצרת מתח בסיסי בין שני אלה, שכן מבחינה דוקטרינרית עקרון השוויון המשפטי דורש מהקבוצה המבקשת להפעילו להגנתה להתנתק ממאפייניה הייחודיים ומהקהילה שהיא מתקיימת בה כדרך להַבְנות את טענת האפליה שלה. דרישה זו פועלת בחברה הישראלית על קבוצות לא־ליברליות באופן שעלול לסכל את מאבקן לשוויון. הצורך העמוק שלהן בחיבור לשורשיהן מרחיק אותן דווקא מן האוניברסליות העומדת בבסיס עקרון השוויון, שכן לפי האוניברסליות כל אדם "דומה" לרעהו ולכן זכאי ליחס שווה.
נתבונן לדוגמה במאבקם של המזרחים בישראל לשוויון. היסוד האוניברסלי של עקרון השוויון דורש מהם מהלך זהותי כפול: היבדלות מ אשכנזים וחבירה ל"מועדון" הקבוצות המופלות של רקע זהותי, לצד הערבים. כאן נגלה עיוורונה של משוואת השוויון הליברלית למציאות הלבנטינית, שכן הציפייה להיבדלות של מזרחים מאשכנזים עלולה להיתפס כהתנתקות מ"יסוד יהודי" עמוק בזהותם, ואילו הציפייה הליברלית להתחברותם לקבוצה הערבית מותירה אותם מנותקים מהמסורת השבטית־קהילתית שלהם, המשמשת להם מקור משמעות. העיקרון של סולידיות בין קבוצות החולקות מרחב משותף, ולא של "דומוּת" אוניברסלית, יכול להיות כזה שצפוי להניב התנגדות פחותה מצד הקבוצות הללו ולהותיר כל אחת מהן במרחב דמוקרטי שבו זהותן אינה מאוימת (Bitton, 2014).
3. המשפט כיוצא מחוויית היחיד אל תובנה רחבה, ולא להפך (אינדוקציה ולא דדוקציה)
המשפט המקובל, בתפיסתו הפילוסופית המודרנית, נחשב מערכת הניזונה מעקרונות יסוד אתיים ומזכויות יסוד המסודרים במערכים היררכיים ובעלי משמעות נצחית (כהן, 1996). הניתוח המשפטי של עניין זה או אחר, אנושי ככל שיהיה, להבדיל מ"רעיוני" או "עקרוני", מתנהל בהתאם למערך עקרוני־מושגי זה ומתוכו. מכיוון שכך, שימוש בחוויית החיים האנושית כבסיס להכרעה נתפס כאקראי וממילא ככזה העלול לשבש התנהלות סדירה, רציונלית ואוניברסלית של המשפט. הדרישה מן המשפט לפעול באופן המכיר בקיומו של ניסיון אנושי מגוון ובקיומה של חוויית חיים ייחודית לאנשים שונים, כחלק מקבוצת ייחוס בעלת הקשר ולוקליות, היא לפיכך דרישה לבנטינית. אפשר, לדוגמה, שהכרעה המשתנה בשל ההקשר הלוקלי והקונקרטי שלה תהיה כזו שיהיו לה היגיון מלא והצדקה עמוקה. חוכמתם של פוסקי הלכה במסורת היהודית־המרוקאית הייתה יכולה להיות השראה למהלך שכזה. פוסקים אלה ידעו לפסוק, למשל, שיש להתיר לאישה נשואה להסיר את כיסוי הראש שלה אם הוא מונע ממנה את האפשרות לחבור לסביבה החילונית שהיא חיה ועובדת בה. הביקורת הפמיניסטית על המשפט הייתה מסַווגת הכרעה רבנית שכזו כסדורה ולא כ"שגגה" או כ"ויתור" שיצאו מלפני חכמי הקהילה. ההכרה שהיא מגלמת בקונקרטיות של החוויה הנשית היא המאפשרת לה להעניק הגנה ראויה לנשים החיות בקהילה היהודית אך פועלות גם מחוצה לה. הקושי של המשפט להשתחרר ממסגרות החשיבה המוּכרות לו ולעשות אינדוקציה מחשבתית, ולא דדוקציה, בדונו במקרה השונה מחוויית החיים "הכללית האנושית" – כמו "חוויית החיים הנשית" (ביטון, 2003) – יחזק אף הוא את חיבורו למרחב הישראלי המגוון, המאפשר פסיקה מגוונת ומכילה שאינה שוקטת על שמריה.
4. המשפט כעוסק בקהילה ובשאיפתה לטוב סולידרי, ולא רק באינדיווידואל ובשאיפתו לאוטונומיה
המשפט הליברלי נסב על טיפוח האינדיווידואל ועל ההגנה על זכויותיו למימוש שאיפתו לנורמליות. בכך אין רע כשלעצמו כמובן, אך תפיסה אוטונומיסטית זו עלולה להרחיק את הפרט מחייה העשירים והמשמעותיים של קהילה שבה ערבות הדדית ודאגה לאחֵר הן חלק בלתי נפרד מן ההוויה העמוקה. הדברים מקבלים משנה תוקף בחברה הישראלית, שבה פועלות כל העת על הפרט מערכות הממקמות אותו או אותה במסגרת מחוברתת וקהילתית: משפחה, שכנים ("שכונה"), צבא או שירות לאומי, מסגרות דתיות, מסורתיות וקהילתיות, וכיוצא באלה. למרות התפוררותה הנמשכת של הסולידריות הישראלית, מסגרות וחוויות חיים מכוננות אלה ממשיכות בעקביות מרשימה להתקיים בינותינו. המשפטן מנחם מאוטנר הצביע על תפקידו המרכזי של המשפט בהמשׂגת ההליך החברתי של אינדיווידואליזציה קיצונית בחברה הישראלית. לטענתו, בעשותו כן תרם המשפט ליצירת מחנאות ולעליית כוחה של התנועה הדתית־לאומית כחלופה להתפוררות של תפיסת הסולידריות והשייכות. סירובה של מערכת המשפט לעסוק בזכויות קבוצתיות ככאלה והחשש שלה מקיומן הם שהובילו לשלילת הלגיטימיות של ההכרה בכמה מהן, ובראשן בקבוצה הערבית (פינטו, 2007).
הרתיעה מהכרה בקבוצות במסגרת משפטית וההתעקשות על היות הפרט הנמען העיקרי של מערך החובות והזכויות במשפט עומדות בסתירה לחוויה הישראלית. קיומן של מערכות לימודים ממלכתיות נפרדות ליהודים ולערבים, לדוגמה, הוא תולדה של המציאות הישראלית, שבה הרכיב "יהודית" בהגדרת המדינה מכתיב חלק מתוכני הלימוד הממלכתיים. מכאן שההיפרדות היא לא בהכרח הפרה של הקוד הדמוקרטי המוכר אלא מבטאת את ההתקבצות האנושית הטבעית לתוך סביבה זהותית־לאומית. הכרה בזכותה של מערכת החינוך הערבית לזיהוי קבוצתי, עם זאת, אין.
סיכום
מערכת המשפט היא מערכת משוכללת של כללים, רעיונות ומושגים, הנשזרים בידי שופטים ושופטות להכרעה משפטית מסוימת. למרות יופייה ועושרה כמערך דמוקרטי נדמה כי חסרה בה הזווית האנושית, המורכבת, הקוראת תיגר פוסט־ליברלי על תפיסה צרה של ההוויה האנושיות כאוטונומיסטית ואינדיווידואלית. את זאת יכולה לעשות לטובת המשפט הישראלי, ולטובתנו, האזרחים והאזרחיות, הלבנטיניות.
המשפט הישראלי, בהישענותו הכמעט מוחלטת על ערכים ליברליים אירוצנטריים, הפך במרוצת השנים למנוכר לסביבתו, המתקיימת במרחב מזרח תיכוני שבו הזהות נסמכת על מורשת מסורתית בעלת הקשר דתי מובהק ועל קהילתיות. על המשפט הישראלי לשקול לפתוח את שעריו לא רק למערכת הערכים הליברליים שבבסיסה הדמוקרטיה, אלה גם לערכים הלוקליים, המזרח תיכוניים והמסורתיים הפועלים בסביבתו. עליו להיות עבור כל אלה "מרחב שלישי" ומחבר לשימוש מושכל, יעיל ומכיל בתרכובת החדשה שתיווצר מעירובם זה בזה. בתרכובת זו יפעל הצמד "יהודית ודמוקרטית" כך שאפיון המדינה כ"יהודית" יחבר אותנו למרחב הלבנטיני מהזווית של קהילה, מסורת ופרטיקולריות, ואילו אפיון המדינה כ"דמוקרטית" יחבר אותנו למרחב הלבנטיני מהזווית של ההוקרה שבו לעושר האנושי הטמון בקידום ערכים ליברליים־מערביים.
זוהי, אם כן, קריאה ל"וילה" של המשפט הישראלי לבחון את האפשרות של פתיחת חלונותיו, ואולי אף דלתותיו, לסביבה המעניינת, המגוונת והמעשירה של ה"ג'ונגל" המדומיין – אך הלבנטיני בהחלט – שבתוכו הוא שרוי ופועל.
מקורות
ביטון, יפעת (2003). "חוויית חיים נשית" וצפיות של נזק. משפטים, לג(3), 585–654.
ביטון, יפעת (2008). ההגנה על עקרון השוויון בדיני הנזיקין והאחריות ברשלנות במסגרת יחסי־כוח. משפטים, לח(1), 145–215.
ביטון, יפעת (2018). על שלושה דברים העולם (הליברלי) עומד, והשוויון נופל. עבודה, חברה ומשפט, טו, 55–74.
כהן, חיים ה' (1996). המשפט. הוצאת ביאליק.
כהנוב, ז'קלין (1978). ממזרח שמש. יריב בשיתוף הדר.
לחובסקי, אסף (1999). בין "מנדט" ל"מדינה": על חלוקת ההיסטוריה של המשפט הישראלי לתקופות. משפטים, כט, 689–721.
מאוטנר, מנחם (2019). הליברליזם בישראל: תולדותיו, בעיותיו, עתידותיו. ההוצאה לאור של אוניברסיטת תל אביב.
פינטו, מיטל (2007). זכויות שפה, הגירה ומיעוטים בישראל. משפט וממשל, י, 223–269.
Bitton, Yifat (2014). The dream and its construction: Mizrahi-Arab cooperation to combat discrimination. Journal of Levantine Studies, 4(1), 174.
Harbers, Hans (2005). Science in context: The paradox of Universalism and Liberalism. Science, Technology, & Human Values, 30(4), 575–582.
Taylor, Charles (1994). Multiculturalism: Examining the politics of recognition. Princeton University Press.
פרופ' יפעת ביטון היא משפטנית ופעילה לקידום שוויון; נשיאת המכללה האקדמית אחוה.