דמוקרטיה

על הסבירות והנבצרות: הבעיה האמיתית

בשבוע שעבר פסל בג"ץ תוך יומיים שני תיקונים לחוקי יסוד. תיקון אחד שנפסל היה תיקון ל"חוק יסוד: השפיטה, שלפיו שום בית משפט לא ידון בסבירות ההחלטה של הממשלה, של ראש הממשלה או של שר אחר, כולל החלטות בענייני מינויים והחלטות להימנע מהפעלת סמכות. תיקון שני שנפסל, וליתר דיוק שבג"ץ קבע שבשל אופיו הפרסונלי יחול רק מהכנסת הבאה, היה תיקון לחוק יסוד: הממשלה, שלפיו כנבצרות של ראש הממשלה למלא את תפקידו תיחשב רק אי־מסוגלות פיזית או נפשית, והוסיף תנאים מחמירים להכרזה על נבצרות כזאת.

"עילת הסבירות" היא בעייתית. לא משום שבית המשפט פוסל על פיה החלטות שלטוניות רבות – הפסילות הן נדירות – אלא משום שהיא עמומה ביותר ואינה מאפשרת לדעת מראש אם מותר או אסור לקבל החלטה מסוימת, ומשום שבפרקטיקה היא בלעה לתוכה כללים רבים אחרים, ברורים יותר. גם ההצעה לאכוף הסדר ניגוד עניינים, במקרה של הפרת ההסדר, על ידי הדחה מתפקיד, בוודאי תפקיד ראש הממשלה, היא הצעה בעייתית. יש דרכים שונות לאכוף הסדר ניגוד עניינים אם נטען שהופר, שאינן הדרך הקיצונית והבלתי־מידתית של הדחת נבחרי ציבור.

למרות זאת, שני התיקונים לחוקי היסוד מעוררים, בלשון המעטה, אי־נוחות רבה. הבעייתיות בשניהם איננה התוכן העקרוני, שהוא ראוי, אלא, כמו במקרה של חוקי יסוד אחרים שהכנסת קיבלה במהלך השנים (דוגמת התיקון לחוק יסוד: הממשלה ב־2020 לצורך הקמת "ממשלת חילופים") בכך שהכנסת חרגה בהם מהאופן הראוי למילוי תפקידה כאספה המכוננת. מכוח תפקידה כאספה המכוננת של המדינה, שמקורו בהכרזת העצמאות, הכנסת מוסמכת לקבל חוקה. החוקה, בהתאם ל"החלטת הררי" מ־1951, מתקבלת "פרקים־פרקים". חוקי יסוד אינם חוקים רגילים, והם אינם מתקבלים על ידי הכנסת כרשות המחוקקת – הם פרקים של חוקה, והכנסת מקבלת אותם במסגרת תפקידה כאספה המכוננת. חובת הכנסת, כפי שנהגה לפעול בעבר, היא לדון בהם באופן שקול ומדוקדק ובהיוועצות עם מומחים; תוך חשיבה על הטווח הארוך וללא חקיקה פרסונלית; אך ורק בנושאים המתאימים לחוקה; ותוך ניסיון לגבש פשרות והסכמות רחבות, גם כאלה הכרוכות בוויתורים.

בקשר לעילת הסבירות – במקום להתמקד בחקיקת חוק רגיל שיסדיר באופן מקיף את המשפט המנהלי הכללי, הקובע את העקרונות המשפטיים החלים על מכלול הפעילות העצום של הרשות המבצעת, התיקון שבג"ץ פסל עקר בגסות ביקורת שיפוטית לפי עילת הסבירות – ציר מרכזי של המכלול הקיים. בקשר לנבצרות – הכנסת קבעה על רקע פרסונלי בדיון מזורז הסדר קיצוני ומסוכן, המתנה בפועל בהסכמת האופוזיציה מילוי מקום גם של ראש ממשלה חסר מסוגלות פיזית, והחילה אותו באופן מיידי בגלל חששות חסרי בסיס של ממש שהתעוררו ל"הכרזת נבצרות" של ראש הממשלה המכהן.

לא רק הניתוח המשפטי אלא גם השכל הישר מובילים למסקנה שהכנסת אינה רשאית לחוקק תחת הכותרת "חוק יסוד" כל הסדר שהוא, ובכך להקנות לו עליונות ולפטור אותו מכל הגבלה או ביקורת. כפי שציינו שופטי בג"ץ, אלה שברוב ואלה שבמיעוט – במקום חוקי יסוד מהסוג שבג"ץ פסל, או דומים להם, חיוני שהכנסת תירתם לחקיקת חוק יסוד: החקיקה, שיבטיח שחוקי יסוד יהיו ראויים לשמם וייתר עתירות לפסילתם.

פורסם בידיעות אחרונות