היחס בין ערכיה של ישראל כמדינה יהודית לבין ערכיה כמדינה דמוקרטית מונח ביסוד הווייתנו כמדינה המשלבת ביניהם. יחס זה הוא מורכב וסבוך. אנו חייבים לתת פתרונות שיכירו הן בערכיה היהודיים של המדינה והן בערכיה הדמוקרטיים.
״ערכיה של מדינת ישראל כמדינה יהודית״ הם ערכים חוקתיים במדינת ישראל. הם מעוגנים במפורש בחוקי היסוד, שהם חלק מחוקתה של מדינת ישראל. ערכים אלה אינם עומדים לעצמם. חוקי היסוד קובעים בפסקת המטרה – סעיף 1 לחוק־יסוד: כבוד האדם וחירותו וסעיף 2 לחוק־יסוד: חופש העיסוק – כי "ערכיה של מדינת ישראל הם ערכיה כמדינה יהודית ודמוקרטית". בכך נוצר קשר חוקתי בין ערכיה של מדינת ישראל כמדינה יהודית לבין ערכיה כמדינה דמוקרטית. פילוסופים, תאולוגים והיסטוריונים עשויים לטעון כי אם ערכיה של ישראל הם יהודיים, הם לא יכולים להיות דמוקרטיים ואם הם דמוקרטיים הם לא יכולים להיות יהודיים. גישה זו אינה גישתו של השופט. לפניו מונח טקסט משפטי־חוקתי הקובע כי ערכיה של מדינת ישראל הם ערכיה הן כמדינה יהודית והן כמדינה דמוקרטית. טקסט זה יוצא מן ההנחה בדבר קיומו של קשר בל יינתק בין ערכיה של מדינת ישראל כמדינה יהודית לבין ערכיה כמדינה דמוקרטית. פרשן נאמן חייב לעשות כל שביכולתו כדי להבטיח קשר זה.
גישתי זו ליחס שבין הערכים היהודיים לערכים הדמוקרטיים מעלה שתי שאלות משפטיות: האחת, כיצד ניתן להבטיח כי הקשר בין הערכים היהודיים לבין הערכים הדמוקרטיים אכן יתקיים ויימשך; והשנייה, מה הדין אם במקרה נתון נוצר ניגוד בלתי נמנע בין הערכים היהודיים לבין הערכים הדמוקרטיים? התשובה לשאלות אלה היא פרשנית. כאשר מתגלה מחלוקת בעניין זה, היא תוכרע על ידי בית המשפט, ובמסגרת הרשות השופטת – על ידי בית המשפט העליון. אענה על כל אחת מהשאלות המשפטיות האלה.
כיצדיש להבטיח את הקשר בין הערכים היהודיים לבין הערכים הדמוקרטיים?
כדי להבטיח קשר הדוק ונמשך בין הערכים היהודיים לבין הערכים הדמוקרטיים על הפרשן המשפטי לבחון מקרוב את מערכת הערכים היהודיים מזה ואת מערכת הערכים הדמוקרטיים מזה.
מהם ערכיה של מדינת ישראל כמדינה יהודית? בית המשפט העליון נתן דעתו לשאלה זו וקבע כי "למדינה יהודית שני היבטים עיקריים: היבט ציוני והיבט מורשתי־הלכתי" )ברוח זו קבע, למשל, בפרשת יאסין, בפרשת טיבי, בפרשת המועצה האזורית חוף עזה, בפרשת גורביץ, בפרשת דיזיין 22, בפרשת חסון). ההיבט הציוני מבטא את החזון הציוני. זהו עולמה של הציונות. ההיבט המורשתי־הלכתי מבטא את עולמה של היהדות. במסגרת זו מצויים ערכים פרטיקולריים וערכים אוניברסליים. כך למשל, נמצא בהם גישה רב־משמעית למעמדם של האישה או של הזר. בערכיה של ישראל כמדינה יהודית מצויים ערכים כפי שהתפתחו בהיסטוריה של עם ישראל לדורותיו. יש בהם המשלימים זה את זה ויש הסותרים זה את זה. זהו עולם ומלואו. אכן, המונח "ערכיה של מדינה יהודית" כולל את תוכן ערכיה של מורשת ישראל לדורותיה, את משפטה והגותה, לרבות הערכים של תקופת התחייה, הציונות והקמתה של מדינת ישראל.
מהם ערכיה של מדינת ישראל כמדינה דמוקרטית? בפסקי דין אחדים )כגון בפרשת טיבי, בפרשת גלאון, בפרשת המרכז האקדמי למשפט ולעסקים ובפרשת קונטרם( קבע בית המשפט העליון כי הדמוקרטיה מבוססת על שני אדנים: האחד – ריבונות העם; והשני – שלטונם של ערכים, ובהם שלטון החוק, עצמאות הרשות השופטת, הפרדת רשויות וזכויות אדם. שני אדנים אלה הם־הם ליבת הדמוקרטיה.
תפיסה חוקתית־פרשנית מבקשת לחולל סינתזה בין ערכיה של מדינת ישראל כמדינה יהודית לבין ערכיה כמדינה דמוקרטית. על הפרשן המשפטי לשאוף לאחדות חוקתית ולהרמוניה נורמטיבית, מתוך ניסיון למצוא את המאחד והמשותף ומתוך מניעתם של ניגודים וצמצום נקודות החיכוך. יש להתנגד לכל גישה פרשנית הרואה באחד מערכים אלה – בין יהודיים ובין דמוקרטיים – ערך הגובר על האחר. אין אנו מדינה יהודית שערכיה דמוקרטיים; אין אנו מדינה דמוקרטית שערכיה יהודיים. אנו מדינה שערכיה יהודיים ודמוקרטיים גם יחד )ראו פרשת חסון(.
בכל אחד מהיבטיה של מדינת ישראל כמדינה יהודית וכמדינה דמוקרטית ישנן דעות שונות וגישות מתנגדות. הציונות ומורשת ישראל אינן עשויות מעור אחד. יש בהן זרמים שונים והשקפות שונות ונוגדות. גם המושג "דמוקרטיה" אינו חד־ממדי. עולמה של הדמוקרטיה עשיר ורב־פנים. אין תפיסה דמוקרטית אחת שבלתה אין. אכן, בכל אחד משני רכיביה הערכיים של מדינת ישראל קיימות מגמות מרובות, לעיתים אף סותרות. על הפרשן המשפטן – השואף לסינתזה ולהרמוניה – ליטול מכל אחד מן המקורות את אותם הערכים והתפיסות המצויים בהם ואשר מתיישבים עם הערכים המצויים במקורות האחרים. עליו להימנע מנטילתם של ערכים היוצרים סתירה או ניגוד. כך למשל, אם בעולמה של היהדות יש זרם פרטיקולרי וזרם אוניברסלי, מן הראוי לאמץ את הזרם האוניברסלי שכן זרם זה מתיישב טוב יותר עם ערכיה של מדינת ישראל כמדינה דמוקרטית. כך עשה בית המשפט העליון לעניין תחולת עקרון השוויון בין אזרחי המדינה היהודים לבין אזרחי המדינה הערבים )פרשת קעדאן(. בדומה, אם בתפיסתה של הדמוקרטיה אפשר להשקיף במגוון דרכים עלהיחסים הבין־אישיים, מן הראוי לבחור באותה גישה התואמת את תפיסתה של ההלכה היהודית. כך עשה בית המשפט העליון לעניין האישור של המתת חסד פעילה (פרשת שפר).
גישתי המוצגת כאן, המבקשת למצוא את המאחד בין ערכים יהודיים לבין ערכים דמוקרטיים, פותרת את שאלת היחס בין דת ומדינה בישראל. הפתרון מבוסס על כך שכל מגדר, או ציבור, נשאר באמונתו הבסיסית בלי שהוא חייב לוותר עליה. המגזר החרדי אינו מתבקש לוותר על התפיסה שהמקור העליון של כל סמכות נורמטיבית הוא בציווי האלוהי, והמגזר החילוני אינו מתבקש לוותר על התפיסה שהמקור העליון של כל סמכות נורמטיבית הוא האוטונומיה של רצון העם. כל ציבור ימשיך לחיות באמונתו, מתוך הסכמה להסדרים פרגמטיים מידתיים אשר ישקפו את המאחד והמשותף לערכיה של מדינת ישראל כמדינה יהודית וכמדינה דמוקרטית. פתרונות אלה אינם צריכים להתבסס על הפרדה מלאה בין דת לבין מדינה. הפרדה זו אינה מקובלת על פי ערכיה של ישראל כמדינה יהודית, והיא שנויה במחלוקת במדינות דמוקרטיות נוספות. הפתרונות יתבססו על חופש הדת ועל החופש מדת וכן על ההכרה בהגבלות מידתיוֹת על חירויות אלה.
כיצד ייפתר הניגוד הבלתי נמנע בין הערכים היהודיים לבין הערכים הדמוקרטיים?
מה יעשה השופט אם ניסיונו למצוא השלמה והרמוניה בין ערכיה של ישראל כמדינה יהודית לבין ערכיה כמדינה דמוקרטית נכשל? השופט אינו רשאי לומר נואש ולטעון כי הבעיה סבוכה וכי אין לו כל דרך לפתור אותה. השופט חייב לפסוק. כיצד יפסוק? התשובה לשאלה זו היא פרשנית. על השופט לאזן בין הערכים הנוגדים. עליו למצוא פתרון המשתלב טוב יותר מכל פתרון אחר במסגרת הנורמטיביות הכללית. לעניין זה אין לנקוט גישה מכנית, הנותנת עדיפות א־פריורית להיבט היהודי או להיבט הדמוקרטי. יש לגשת לטקסט החוקתי מתוך "מבט רחב" ומתוך ניסיון לאחדות חוקתית. על כן יש לחפש את הפתרון בפסקת עקרונות היסוד המעוגנת בחוק־יסוד: כבוד האדם וחירותו ובחוק־יסוד: חופש העיסוק:
זכויות היסוד של האדם בישראל מושתתות על ההכרה בערך האדם, בקדושת חייו ובהיותו בן־חורין, והן יכובדו ברוח העקרונות שבהכרזה על הקמת מדינת ישראל.
אכן, בין פסקת המטרה לבין פסקת עקרונות היסוד מתקיים קשר הדוק. עקרונות היסוד משפיעים על הפרשנות של מטרות חוקי היסוד בדבר זכויות האדם, ומטרתו של חוק היסוד משפיעה על הפרשנות של עקרון היסוד של האדם בישראל. שתי ההוראות צריכות להתפרש ברוח הכרזת העצמאות.
במקרה של התנגשות בין ערכיה של מדינת ישראל כמדינה יהודית לבין ערכיה כמדינה דמוקרטית על השופט לפתור את ההתנגשות בין הערכים באופן המקדם את עקרונות היסוד הללו. תפקיד מכריע בפעילות פרשנית זו נתון להכרזת העצמאות.
סוף דבר
הדיבור "ערכיה של מדינת ישראל כמדינה יהודית ודמוקרטית" הוא דיבור עמום. הניסוח אינו מקרין תשובה חד־משמעית. פרשנותו הוטלה על בית המשפט. אין הוא יכול להימנע מחובתו זו.
הדיבור "ערכיה של מדינת ישראל כמדינה יהודית ודמוקרטית" משקף את הייחוד של מדינת ישראל ושל החברה הישראלית. איננו ככל העמים; איננו ככל המדינות; הִיננו דמוקרטיה וערכינו הם הערכים של כל מדינה דמוקרטית. ואולם אנו גם מדינה יהודית, ועל כן ערכינו הם ערכים של מדינה יהודית. החברה הישראלית חייבת להתמודד עם דואליות זו.
היחס בין ערכיה של ישראל כמדינה יהודית לבין ערכיה כמדינה דמוקרטית מונח ביסוד הווייתנו כמדינה המשלבת ביניהם. יחס זה הוא מורכב וסבוך. אנו חייבים לתת פתרונות שיכירו הן בערכיה היהודיים של המדינה והן בערכיה הדמוקרטיים. כל פתרון יחייב את קיומם בצוותא של ערכים אלה בלא שהאחד יגבר על האחר. אפשר יהיה ללמוד מניסיונן של מדינות אחרות. עם זאת, הפתרון יהא ישראלי מקורי. "רבות הן המדינות הדמוקרטיות. רק אחת היא מדינה יהודית" (פרשת טיבי). זהו ייחודנו, והוא שצריך לקבוע את הפתרון הישראלי. השגתו של פתרון זה סבוכה היא. הדרך ארוכה, אך הכיוון ברור: סינתזה והרמוניה בין הערכים היהודיים לבין הערכים הדמוקרטיים.
מקורות
גורביץ – בג"ץ 6133/14 גורביץ נ׳ כנסת ישראל )אר"ש 26.3.2015(.
גלאון – בג"ץ 466/07 גלאון נ׳ היועץ המשפטי לממשלה, פ"ד סה)2( 1 )2012(.
דיזיין 22 – בג"ץ 5026/04 דיזיין 22 – שארק דלוקס רהיטים בע"מ נ' ראש ענף היתרי עבודה בשבת, אגף הפיקוח משרד העבודה והרווחה, פ"ד ס(1) 38 (2005).
המועצה האזורית חוף עזה – בג"ץ 1661/05 המועצה האזורית חוף עזה נ׳ כנסת ישראל, פ"ד נט)2( 481 )2005(.
המרכז האקדמי למשפט ולעסקים – בג"ץ 2605/06 המרכז האקדמי למשפט ולעסקים, חטיבת זכויות אדם נ׳ שר האוצר, פ"ד סג)2( 545 )2009(.
חסון – בג"ץ 5555/18 חסון נ׳ כנסת ישראל )אר"ש 8.7.2021(.
טיבי – א"ב 11280/02 ועדת הבחירות המרכזית לכנסת השש־עשרה נ׳ טיבי, פ"ד נז)4( 1 )2003(.
יאסין – רע"א 7504/95 יאסין נ׳ רשם המפלגות, פ"ד נ)2( 45 )1996(.
קונטרם – בג"ץ 164/97 קונטרם בע"מ נ׳ משרד האוצר, אגף המכס והמע"מ, פ"ד נב)1( 289 )1998(.
קעדאן – בג"ץ 6698/95 קעדאן נ׳ מינהל מקרקעי ישראל, פ"ד נד)1( 258 )2000(.
שפר – ע״א 506/88 שפר נ׳ מדינת ישראל, פ״ד מח)1( 87 )1993(.
פרופ' אהרן ברק הוא נשיא בית המשפט העליון בדימוס.