כשהיועצת המשפטית נתפסת כמי שפועלת באופן לעומתי לממשלה, היא פוגעת לא רק בממשלה אלא בשלטון החוק עצמו.
פסק הדין הדרמטי שניתן בתחילת החודש בדיון הנוסף בעניין הליך מינוי נציב שירות המדינה, מציב מראה לא מחמיאה מול פני היועצת המשפטית לממשלה, גלי בהרב-מיארה ומול מערך הייעוץ המשפטי. במציאות שבה הממשלה פתחה במלחמה נגד הייעוץ המשפטי ושלטון החוק, ראוי שהמערך החשוב הזה יפעל בנחישות – אבל גם מתוך שיקול דעת וריסון. דברי שופטי הרוב בפסק הדין הזה, ובפסקי דין נוספים מהעת האחרונה, מלמדים שגם היועמ"שית צריכה לערוך חשבון נפש.
המחלוקת שנחשפה בדיון במלוא עוזה היא גם מחלוקת על גבולות הכוח. בעוד שדעת המיעוט של הנשיא יצחק עמית והשופטת דפנה ברק-ארז פסקה, בדומה לסיבוב הקודם, גם על בסיס פרשנות של המציאות הממשלית והתחושה שאנחנו ניצבים בפני סכנה לניצול לרעה של סמכות הממשלה – דעת הרוב, של השופטים נעם סולברג, דוד מינץ ויעל וילנר, בחרה בנתיב אחר, של היצמדות ללשון החוק, לתקדימים המשפטיים ולעובדות היבשות.
ובעוד הנשיא עמית משתמש מזהיר כי ישראל תעמוד בפני סכנה אם המינוי לא ייעשה בדרך שנראית לו נכונה, כלומר בהליך תחרותי, שופטי הרוב בוחרים להתמקד בפרשנות המשפטית של החוק, ומבקרים את המשקפיים הנורמטיביים-פוליטיים שעמית וברק-ארז חובשים. הלכה למעשה, שופטי הרוב פונים לדרך שונה מזו שהייעוץ המשפטי ובית המשפט הולכים בה לעתים קרובות, ולפיה ה"ראוי" בעיני המשפטן הופך ל"מחייב" עבור נבחר הציבור.
מינץ וסולברג לא חוסכים את שבטם מהתנהלות הייעוץ המשפטי, בביקורת שצריכה להדהד במסדרונות משרד המשפטים: לדברי מינץ, האופן שבו בית המשפט רואה את ההתנהלות המערכתית והמשפטית של הייעוץ המשפטי, מטיל עליו צל כבד. גם סולברג מצביע במישרין על הכשל המקצועי של הייעוץ ומבקר את האופן שבו הציב את הדין – נטוע בפרשנות מרחיבה שאינה מצויה בו – בפני הדרג הפוליטי.
כך, היועמ"שית טענה בלהט שהממשלה חייבת למנות ועדת איתור לנציב שירות המדינה, ושכל דרך אחרת אינה חוקית, ואילו בית המשפט הפך את הקערה על פיה וקבע: החוק מאפשר לממשלה למנות נציב גם ללא ועדת איתור. ברור שהיועצת פעלה ממניעים ראויים, אבל התוצאה בסופו של דבר מזיקה. היא פירשה את מצב הדברים כאילו החוק אוסר עליה לפעול בדרך מסוימת, בעוד שבפועל החוק מתיר זאת במפורש. משפטנים, פסקו שופטי הרוב, אינם קובעי מדיניות.
זה לא המקרה היחיד מהעת האחרונה, שבו בית המשפט העדיף את עמדת הממשלה על פני זו של היועצת. כך קרה גם בעניין מינויה של אודליה מינס למ"מ יו"ר הרשות השנייה, בפרשת מינויו של דוד זיני לראשות שב"כ ועוד. לנוכח מאמצי הממשלה לקדם את "הרפורמה המשפטית" ומבול ההחלטות והחוקים שהיא ממשיכה לקדם ושתכליתם ערעור יסודות שלטון החוק, תפקיד הייעוץ המשפטי חיוני מתמיד. דווקא לכן, עליו לפעול מתוך אחריות. מערכת משפטית בריאה נשענת על אמון הציבור, וכשהיועצת המשפטית נתפסת כמי שפועלת באופן לעומתי לממשלה, היא פוגעת לא רק בממשלה אלא בשלטון החוק עצמו. היא עלולה לגרום לזילות המושג "שומרי סף".
"נדרשת אפוא הפקת לקחים", מסכם סולברג את האירוע בקריאה לפעולה. ואכן, על הייעוץ המשפטי להמשיך ולהציב גבולות חוקיים ברורים היכן שצריך, אך להימנע מלהיכנס למגרש הפוליטי ולנסות להכתיב מדיניות במקומות שבהם החוק והתקדימים המשפטיים ברורים. דעת הרוב בבג"ץ הזכירה לכולנו: יש שופטים בירושלים, אבל יש גם ממשלה בירושלים – ויש חוק. תפקיד הייעוץ המשפטי הוא לכבד את שניהם ולפעול כשומר סף במקומות שבהם הסף החוקי נחצה באופן ברור.