המכון למדיניות העם היהודי

ישראל נולדה ללא חוקה, ובמשך שנים רבות התנגדה לעליונות שיפוטית. במשך עשורים מערכת המשפט שלה שיקפה את המסורת הפרלמנטרית הבריטית, שבה בתי המשפט מפרשים חוקים אך אינם טוענים לסמכות לבטל את פעולתם של הגופים הפוליטיים הנבחרים. רק בעשורים האחרונים החלה ישראל לאמץ את המודל האמריקאי של כוח שיפוטי חוקתי. תפנית זו, שקודמה בעיקר בידי ליברלים, עלולה להתברר כטעות חמורה. ההיסטוריה האמריקאית מלמדת כי הסתמכות על בתי משפט כמנועים לרפורמה ליברלית היא בעייתית מבחינה נורמטיבית וכושלת מבחינה אסטרטגית. במובן זה, העבר האמריקאי הוא אזהרה לגבי עתידה של ישראל.

עליונות שיפוטית לא היתה תוצאה בלתי נמנעת בארה"ב. בניגוד לישראל, ארה"ב אימצה חוקה כתובה עם הקמתה, אך מסמך זה לא הקנה לבתי המשפט באופן ברור את המילה האחרונה בפרשנותו. אפילו פסק הדין המפורסם מרבורי נגד מדיסון לא כונן משטר של כוח שיפוטי בלתי מוגבל, ובמהלך מרבית המאה ה–19 נהגו בתי המשפט באיפוק. רק בתום תקופת השיקום שלאחר מלחמת האזרחים, כאשר הקונגרס נסוג מן הניסיון לחולל שינוי דמוקרטי בדרום, החלו שופטים לטעון לסמכויות מרחיקות לכת, בעיקר כדי למנוע מעורבות ממשלתית בכלכלה ולחסום רפורמות חברתיות.

נגד מגמה זו התפתחה תנועת התנגדות פוליטית שנמשכה כ–50 שנה, והגיעה לשיאה במהפכת הניו דיל של פרנקלין רוזוולט, שבמסגרתה הוכפפו בתי המשפט מחדש לממשל דמוקרטי. ההתנגדות היתה לא רק לביטול חקיקה בשם החוקה, אלא גם לפרשנות שיפוטית אגרסיבית שאיפשרה לשופטים לכפות את עמדותיהם. כפי שניסח זאת השופט לרנד הנד, שהיה בין מקדמי הרפורמה: שופטים "פילסו את דרכם לעליונות באמצעות גרזנים דו־צדדיים. להב אחד הוא שליטה בחקיקה באמצעות קביעה כי היא אינה חוקתית, והלהב השני הוא פרשנות חופשית של חוקים בהתאם לעמדותיהם". לאחר מאבק ממושך, השופטים הובסו.

הניסיון הזה הראה כי קידום שינוי פוליטי באמצעים משפטיים, במקום באמצעים פוליטיים, נידון לכישלון. לאחר מלחמת העולם השנייה, ליברלים כמו פליקס פרנקפורטר היו ספקנים לגבי האפשרות שבתי המשפט ישמשו שליחים של הליברליזם, ובוודאי שלא כתחליף לניצחון פוליטי. המודל החוקתי האמריקאי לא היה בעל השפעה עולמית נרחבת עד עמוק לתוך המאה ה–20, וגם אז הוא משך בהתחלה בעיקר שמרנים שחששו מדמוקרטיה המבוססת על זכות בחירה כללית וחיפשו דרכים לרסן את השלכותיה. במשך זמן רב, ריבונות פרלמנטרית ללא בלמים שיפוטיים חזקים היתה הרבה יותר מושכת ברמה העולמית, במיוחד בקרב מדינות פוסט־קולוניאליות שנוסדו לאחר מלחמת העולם השנייה, ובהן גם ישראל. רק מאוחר יותר חל שינוי.

באופן פרדוקסלי, השינוי נבע מכך שליברלים בארה"ב אימצו טכניקות אנטי־דמוקרטיות כדי להניח את היסודות לחברה ליברלית ושוויונית, בעיקר בהקשר של יחסי גזע. במשך זמן מה, האסטרטגיה נראתה מוצלחת. מי שהתנגדו לא למטרות אלא לאמצעים, כמו פרנקפורטר, הוצגו ככוחות שמרניים אנטי־פרוגרסיביים.

בדיעבד, האסטרטגיה נכשלה. בית המשפט העליון האמריקאי בשנות ה–50 וה–60, בראשות ארל וורן, השיג הישגים משמעותיים, אך הם התבררו כשבריריים. ללא תמיכה פוליטית, תהליכי דה־סגרגציה נתקעו, וההסתמכות על בתי המשפט עוררה תגובת נגד, שהזינה מסע שמרני ממושך להשתלטות על מערכת המשפט. עד שליברלים השיגו פסקי דין מכוננים בנושאי הפלות וזכויות הומוסקסואלים, בית המשפט כבר נטה ימינה. ליברלים התקשו להתמודד עם השלכות האסטרטגיה שלהם. לאחר שעודדו עליונות שיפוטית, הם מצאו עצמם חסרי אונים כאשר יריביהם שלטו באותם כלים. כיום מוסכם כי מדובר היה בטעות חמורה, ויש מי שמבקשים להשיב את הגלגל לאחור. המשפטן הבולט מהרווארד לורנס טרייב כתב ב–2023 כי "תקופת בית המשפט של וורן היתה החריג ולא הכלל". לדבריו, על האמריקאים לוותר על "תפיסה מיושנת של בית המשפט" ועל "יראת כבוד שאינה במקומה".

ישראל אימצה את המודל האמריקאי בדיוק כאשר ליברלים בארה"ב החלו להבין את הטעות שביסודו. החל משנות ה–90, תחת הנהגתו של אהרן ברק, אימץ בית המשפט העליון תפיסה של סמכות שיפוטית שהושפעה במפורש מן הפרקטיקה החוקתית האמריקאית. כיום מחזיק בית המשפט העליון הישראלי בסמכויות נרחבות אף יותר מאלה של מקבילו האמריקאי: ביטול חקיקה על בסיס עקרונות עמומים, ניטרול חוקים באמצעות פרשנות אגרסיבית, פסילת החלטות ממשלה מטעמי אי־סבירות ופיקוח שוטף על פעולת הרשות המבצעת. בית המשפט גם שולט בהרכבו, מדכא מחלוקות פנימיות במערכת, והפך את היועץ המשפטי לממשלה לסמכות מפקחת על נבחרי הציבור. יחד, דוקטרינות אלו יצרו ריכוז יוצא דופן של כוח בידי גורמים בלתי נבחרים.

מערכת זו נשענת על פיקציה המוכרת מהשיח המשפטי והציבורי בארה"ב: ששופטים ניצבים מעל לפוליטיקה ומיישמים עקרונות משפטיים ניטרליים. בפועל, הם אינם כאלה. שופטים אינם מומחים לענייני מוסר ומדיניות, ומחקרים אמפיריים, הן בארה"ב והן בישראל, מראים כי הכרעותיהם משקפות עמדות אידיאולוגיות. נימוקים משפטיים משמשים לרוב להצדקת תוצאה רצויה, ולא לחשיפה של משפט ניטרלי. המאפיין המזיק ביותר של ליברליזם שיפוטי אינו בכך שבתי המשפט מקבלים החלטות פוליטיות, אלא בכך שליברלים מתעקשים, בניגוד לכל ראיה, שבתי המשפט אינם עוסקים בפוליטיקה כלל. הם טוענים שהמשפט עצמו מחייב את התוצאות המועדפות עליהם, וששופטים רק "מגלים" אותן באמצעות פרשנות ניטרלית. העמדת פנים זו אולי מרגיעה בעלי ברית פוליטיים, אך אינה משכנעת יריבים.

אולם היריבים הפוליטיים מבינים היטב מה מתרחש. הם רואים כיצד בתי המשפט משמשים לעיגון תפיסות מוסריות וחברתיות שלא זכו לתמיכה דמוקרטית. לפיכך הם מגיבים לא בטיעון משפטי אלא בהתגייסות פוליטית שמטרתה המרכזית היא השתלטות על מערכת המשפט עצמה. כך, הכחשת הפוליטיות של השפיטה אינה מנטרלת את המחלוקת אלא מחריפה אותה ומעבירה אותה למוסדות שאינם מסוגלים להכילה. בתי המשפט חדלים להיתפס כבוררים ניטרליים והופכים לכלים — זירות להמשך המאבק הפוליטי באמצעים אחרים. כל מינוי הופך למאבק אידיאולוגי, וכל כלל פרוצדורלי לכלי נשק. כך היה בארה"ב, וכך קורה כעת בישראל.

חמור מכך, כוח שיפוטי שנרכש בשם הליברליזם אינו נותר ליברלי לאורך זמן. מרגע שבתי המשפט נתפסים כיעד למאבק פוליטי, אין סיבה לצפות שיישארו בידיים ידידותיות. ליברלים אמריקאים למדו זאת בדרך הקשה, כאשר הסתמכות של עשרות שנים על כוח שיפוטי הובילה לבית משפט הנשלט בידי יריביהם האידיאולוגיים, שהשתמשו בדיוק באותם כלים כדי לפרק הישגים ליברליים.

המשפטיזציה היתה בחירה, לא גורל. הן בארה"ב והן בישראל, התקופה מאז שנות ה–70 התאפיינה בעליית הימין, שהתבטאה בניצחונותיהם של מנחם בגין ורונלד רייגן. התחושה של ייאוש לנוכח אובדן הרוב ההגמוני כמעט, שאפיין במשך עשורים את מפלגת העבודה ואת המפלגה הדמוקרטית, היתה מובנת. הפיתוי היה ברור, אך המחיר ארוך הטווח היה כבד. בתי משפט יכולים לחסום חקיקה, אך אינם יכולים לבנות קואליציות או להעניק לגיטימציה. ליברליזם המקודם באמצעות שופטים מצמצם את שאיפותיו ומעורר תגובת נגד. עם הזמן הוא חדל להיות חזון שלטוני והופך לעמדת התגוננות המוגדרת על ידי פחד מן הדמוקרטיה.

ההיסטוריה האמריקאית מציעה לקח אחר. ברגעים מכריעים כמו תקופת השיקום שלאחר מלחמת האזרחים והניו דיל, בחרו אליטות ליברליות בהתמודדות דמוקרטית ולא בהסתגרות משפטית. הסיכונים היו ממשיים, אך האלטרנטיבה היתה גרועה יותר. הישגים ליברליים בני־קיימא הושגו באמצעות פוליטיקה דמוקרטית, לא באמצעות בתי משפט.

הליברלים בישראל אינם נידונים לחזור על הטעות האמריקאית. השדה הפוליטי הדמוקרטי נותר פתוח: ניתן לבנות קואליציות מחדש, לחדש טיעונים ולהפוך תבוסות לניצחונות. ליברליזם אינו נכשל כשהוא מפסיד בבחירות. הוא נכשל כשהוא מוותר על המאמץ לנצח בהן. הדרך קדימה אינה עוברת דרך בתי המשפט, אלא דרך הבוחרים, והיא עדיין פתוחה.

פורסם בהארץ.