בעת קיטוב פוליטי וחברתי חריף יש לבכר את קידומה של "חוקה רזה", המסדירה את היחסים בין רשויות השלטון, על פני כינונה של חוקה מלאה הכוללת גם מגילת זכויות וחלק הצהרתי.
מבוא
מטרתו של מאמר זה היא לבחון את עדיפותה של חקיקת "חוקה רזה" – כלומר חוקה הכוללת רק חלק מוסדי המסדיר את היחסים בין רשויות השלטון – על פני "חוקה מלאה" – הכוללת גם מגילת זכויות וחלק הצהרתי – בתנאים של קיטוב פוליטי. המאמר יבחן את השלכותיו של קיטוב על חוקה וחוקתיות באופן כללי ויתמקד בהשלכותיו על ההסדרה החוקתית של בית המשפט. הטענה העיקרית המוצגת כאן היא שחוקה רזה היא אכן עדיפה במצב של קיטוב פוליטי על פני חוקה מלאה.
קיטוב פוליטי הוא מצב שבו החברה נחלקת לשני מחנות פוליטיים העוינים זה את זה והמטפחים, כל אחד מהם בנפרד, זהות משלו העומדת בניגוד לזו של המחנה השני. במצב של קיטוב פוליטי חריף העוינות בין המחנות הופכת לשנאה, הזהות הפוליטית משתלטת על רכיבי זהות אחרים והופכת למאפיין מרכזי בהגדרה העצמית של חברי וחברות הקבוצה, וכל מחנה מערער על הלגיטימיות של המחנה השני לנהל את המדינה ולשלוט בה. בישראל הַקִּיטוּב הפוליטי החריף מאוד בעשורים האחרונים. הוא חזק היום גם במונחים השוואתיים, וכבר עתה ניתן לזהות בו את המאפיינים של קיטוב חריף. ישראל שרויה גם בעיצומו של משבר חוקתי שאחד ממאפייניו הוא שגופים בחברה ובשדה הפוליטי מנסים למצוא פתרונות חוקתיים חדשים. במסגרת בחינת הפתרונות האלו, ובהנחה שיהיה אפשר לקדם חקיקה של חוקה חדשה, יבחן מאמר זה את היתרונות ואת החסרונות של אימוץ חוקה רזה.
לחוקה – כלומר, לחוקה מלאה – ולמשטר חוקתי כמה מטרות, ובכללן יציבות, מניעת סכסוכים חוזרים ונשנים, השגת אחדות וטיפוח זהות אזרחית משותפת, הגנה על המיעוט מפני הרוב והקמת תעודת ביטוח לאופוזיציה מפני פגיעה בזכויותיה. מטרות אלו כולן, כך אני טוען, יכולות לתרום לייצוב המערכת הפוליטית במצב של קיטוב פוליטי ולמיתון הקיטוב. בייחוד נכון הדבר כאשר מדובר במטרה האחרונה שהוזכרה – הקמת תעודת ביטוח לאופוזיציה. אחת הבעיות הקשות ביותר בקיטוב פוליטי היא חוסר האמון בין שני המחנות הפוליטיים והחרדה של כל מחנה מפני הטיית הכללים נגדו כאשר הוא באופוזיציה. חוקה שתבטיח כללים הוגנים שלא יהיה אפשר לשנותם בקלות לטובת המחנה שבשלטון תוכל להנמיך את סף החרדה של המחנה המפסיד ולמתן את הקיטוב.
ואולם, אף שגם חלקי הזכויות והזהות בחוקה יכולים, עקרונית, לתרום להפגת קיטוב, בכל זאת חלקים אלו, במצב שהקיטוב כבר התנחל בלבבות, יוצרים, יותר מן החלק המוסדי, אתגרים מיוחדים לפרויקט של חקיקת חוקה, ולכן נוצרת עדיפות לחוקה רזה. במאמר אדון בשני אתגרים מסוג זה – אתגר ההסכמה ואתגר האכיפה – ואציג גם טעם שלישי לעדיפות של חוקה רזה על פני חוקה מלאה – הטעם של התרכזות בעיקר ובמעשי.
אתגר ההסכמה הוא ברור מאליו, והוא מה שאני מכנה "הטרגדיה של הקיטוב". ככל שהקיטוב מחריף, כך הצורך החברתי בכללים משותפים ומוסכמים מתחזק. אלא שבה בעת גם נחלש הסיכוי להגיע להסכמה על כללים אלו. קיטוב פוליטי יוצר, כאמור, תחושה של חוסר אמון וחשדנות עמוקים בין המחנות הפוליטיים, ובמצב כזה קשה מאוד להגיע לפשרות, שהן הכרחיות לצורך הגעה להסכמה על כללים משותפים. קיטוב, כפי שנראה, גם מסית לעיתים קרובות את מוקד הדיון לעבר עקרונות מוחלטים, כגון מוסר וערכים, ולא לעבר דיון פרגמטי, מה שמקשה גם הוא על הגעה להסכמות. מבחינה זו מתבלט יתרונה של חוקה רזה, מכיוון שהיא מוציאה מן הדיון נושאים של זכויות וזהות – שהם נושאים ערכיים וסמליים – ומתמקדת בחלקים הטכניים יותר, שעיקרם הסמכויות של הרשויות והיחסים ביניהן. הללו מניעים את הדיון לכיוון פרגמטי יותר.
האתגר השני – אתגר האכיפה – קשור קשר הדוק לבית המשפט. ברוב המדינות מסורה כיום הסמכות לאכוף את החוקה על הגופים הפוליטיים הנבחרים בידי בית משפט, משום שההנחה היא שבית המשפט הוא גוף ניטרלי ומקצועי האמון על פתרון סכסוכים על פי דין ולכן הוא יהיה בורר הוגן בסכסוכים שיתגלעו סביב קיום החוקה. ואולם אחד המאפיינים של קיטוב חריף הוא היווצרות לחץ חזק מאוד גם על גופים ניטרליים להתגייס לטובת אחד הצדדים. במילים אחרות, במצב של קיטוב חריף לא קיימים (כמעט) גופים שהם לחלוטין ניטרליים וששני הצדדים יכולים לסמוך עליהם ככאלו, והניסיון ההשוואתי מלמד כי בתי משפט עליונים וחוקתיים במדינות רבות אינם יוצאים מן הכלל בעניין זה. גם מבחינה זו מתבלטים יתרונותיה של חוקה רזה: החלקים המוסדיים בחוקה כזאת מנוסחים באופן קשיח – ככללים – ולכן משאירים לבית המשפט שיקול דעת פחות באכיפתם. לעומתם, זכויות האדם והחלק הזהותי מנוסחים בה באופן כללי מאוד, כסטנדרטים, ולכן משאירים לבית המשפט שיקול דעת רחב באכיפתם. במצב של חשדנות פוליטית כלפי בית המשפט, וכאשר יש חשש שבית המשפט ייטה יותר לטובת אחד הצדדים, הפחתתה של מוקדי החיכוך סביב בית המשפט ויצירת כללים ברורים ככל האפשר שעל פיהם הוא יפעל הן יתרון. מבחינה זו אתגר האכיפה קשור גם לאתגר ההסכמה, מכיוון שלא יהיה אפשר להגיע להסכמה על חוקה אם צד אחד יחשוש כי הביצוע והאכיפה שלה יהיו מוטים נגדו.
השיקול השלישי לעדיפות של חוקה רזה על פני חוקה מלאה הוא שיקול ההתרכזות בעיקר: בפרט במצב של קיטוב, שבו ממילא המשימה של הגעה להסכמות היא קשה מאוד, חשוב לרכז את המשאבים הנדרשים לשם הסכמה בנושאים שהם החשובים ביותר מבחינה מעשית ושהסכמה עליהם תוביל לתוצאות המשמעותיות ביותר. הסכמה על נוסח זכויות האדם, גם אם היא אפשרית, ייתכן שלא תהיה בעלת ערך מעשי גדול בשל העמימות של זכויות האדם והתלות של קיומן בגורם האוכף. לפיכך ויכוח על הניסוח המדויק של זכויות יכול להיות בזבוז משאבים על דיונים שהם בעיקרם סמליים ולא מעשיים. לעומת זאת, להסכמה על מערך מוסדי ראוי יש סיכוי לחולל שינוי משמעותי ובר קיימא, ולכן עדיף להשקיע בו מחשבה ומשאבים. הדבר נכון גם באשר למטרה של חוקה כתעודת ביטוח לשני הצדדים. תעודת ביטוח שכזו עדיף שתנוסח באופן מדויק, בפרט כאשר מדובר במצב של קיטוב פוליטי, על ידי בניית יחסי כוח ראויים באמצעות כללים ברורים יחסית, ולא בניסוח עמום על ידי קביעות זכויות שביצוען יופקד בידי צד שלישי ויהיה נתון לפרשנותו.
נוסף על מטרתו הראשית של המאמר – לבחון את יתרונותיה של חוקה רזה בעת קיטוב פוליטי – מוצעים בחלקו האחרון גם עקרונות מנחים לתוכנה של אותה חוקה רזה. בדיון אנסה לבסס ארבעה שיקולים עיקריים שיש להביא בחשבון כאשר מחוקקים חוקה במצב של קיטוב פוליטי: הראשון, במצב של קיטוב שכזה יש עדיפות לכללים על פני סטנדרטים, כלומר להסדרים שהם "סגורים" ולכן מחייבים שיקול דעת מועט בעת הפעלתם, על פני הסדרים שהם "פתוחים" ולכן מחייבים בעת הפעלתם שיקול דעת מעמיק. השני, ממצב של קיטוב נובע יתרון להסדרים פוליטיים על פני הסדרים מקצועיים – משפטיים או אחרים – כיוון שבמצב זה גם המקצועי עשוי להפוך לפוליטי. לכן עדיף להסדיר יחסי כוח פוליטיים מאשר לאפשר להם לפעול בעקיפין דרך גופים מקצועיים. השלישי, במצב של קיטוב יש יתרון להסדרים שהם פוליטיים או כאלו שנותנים זכות וטו לכל אחד מן הצדדים וכן לסודיות על פני שקיפות, שניהם על מנת לאפשר הגעה להסכמות באותם תחומים שאיננו מעוניינים שההכרעה תיעשה על ידי כיפוף ידיים פוליטי. ולבסוף, הרביעי, יש לרכז את מרב המשאבים במציאת הסדר מוסדי שיאפשר תעודת ביטוח למיעוט הפוליטי בלי לסכל את זכותו של הרוב לבחור את דרכה של המדינה.
הערה מקדמית: מטרת המאמר היא לבחון את יתרונותיה של חוקה רזה בעת קיטוב פוליטי כעניין עקרוני, כלומר בהנחה שקיים "דף חלק" חוקתי ובהנחה שמחוקקים חוקה חדשה יש מאין. במציאות יש בישראל הסדר חוקתי, או מעין־חוקתי. הכוונה לחוקי היסוד ולפרשנות שניתנה להם בידי בית המשפט. הללו כוללים כבר מגילת זכויות חלקית, שהורחבה בפסיקת בית המשפט העליון למגילה מלאה, וכן הסדרים מוסדיים בדמות, לדוגמה, חוק־יסוד: הכנסת וחוק־יסוד: הממשלה. שאלת מעמדם של חוקי היסוד הקיימים בעת פרויקט חוקתי חדש – האם, למשל, יהיה צורך לשנותם, לאשרם מחדש או ליצור כללים חדשים בעניינם – חורגת ממטרותיו של מאמר זה. עם זאת, העקרונות הכלליים שיגובשו כאן חשובים לצורך קיומו של דיון מושכל גם בשאלות אלו. המאמר הוא אפוא שלב ראשון וחשוב בגיבוש עמדה בעניינן.
הפרק הראשון יפתח בהגדרת הקיטוב ובתיאור הקיטוב הפוליטי בישראל; הפרק השני ידון במטרות החוקה ויברר כיצד מטרות אלו יכולות להועיל במצב של קיטוב פוליטי; הפרק השלישי, והעיקרי, יעסוק בהשלכות המצב של קיטוב פוליטי על חקיקת חוקה ובשלושת הטיעונים התומכים בחוקה רזה בעת קיטוב שכזה: טיעון אתגר ההסכמה, טיעון אתגר האכיפה וטיעון ההתרכזות בעיקר; הפרק הרביעי יבחן, בקצרה, את העקרונות הנובעים מקיטוב פוליטי בהקשר של תוכנה של חוקה רזה.
לקריאת המאמר המלא לחצו כאן.
*פרופ' עידו פורת הוא פרופסור מן המניין במרכז האקדמי למשפט ולעסקים. מומחה למשפט חוקתי ומשפט חוקתי השוואתי, חבר בוועדה המייעצת לפרויקט החוקה הרזה של JPPI.