עמדות הציבור כלפי הרפורמה המוצעת על ידי יריב לוין, שר המשפטים, נגזרות משיוך פוליטי. רוב גדול של אנשי ימין, חרדים ודתיים, תומכים בה ורוב גדול של אנשי מרכז, שמאל וערבים, מתנגדים לה. חצי העם, שיכור שלטון, מבקש לממש את כוחו במלוא העוצמה. בידם דגל ה"משילות" והרוח המנשבת בו היא "רצון הבוחר". והחצי האחר, חרדתי ומדוכא, מתנגד לכל שינוי ורואה בו לא רק קץ הדמוקרטיה, אלא גם מדרון חלקלק שמאיים על עצם קיום המדינה.
ואולם, עניינית, שאלת היחס בין הפוליטיקה לבין המשפט איננה קשורה להשתייכות למחנות פוליטיים או לקבוצות המשתתפות במלחמת התרבות הישראלית. העמדות הנשמעות כרגע נגזרות מהפוזיציה הנוכחית – רוב לימין ולדתיים בכנסת ורוב ליבראלי בבית המשפט – אך זוהי מציאות רגעית, שעשויה להשתנות – אם לא מחר, אז מוחרתיים. אסור לבסס את משטרנו החוקתי על ניתוח קצר טווח של כדאיות, על חולות נודדים.
משימת האיזון הראוי בין רשויות השלטון – המחוקקת והמבצעת, מכאן, והשופטת, משם – אמורה להידון באופן ענייני, קרי: "מעבר למסך הבערות". שם, מעבר למסך, איננו יודעים מי מחזיק ברוב בכנסת ומהו בית גידולם האידיאולוגי והתרבותי של השופטים. שם ניתן לערוך את הבחינה המדוקדקת של תועלות וסיכונים לציבור לגבי כל אחת מההצעות הכלולות ברפורמה.
הרפורמה מבקשת להשיג שתי מטרות-על: האחת, שינוי הקוד הגנטי של הרשות השופטת באמצעות פוליטיזציה שלה – ולכך יש להתנגד באופן תקיף וחד משמעי; השנייה, שינוי הסמכויות של בתי המשפט בישראל – וכאן יש מקום לדיון מקצועי שישנה את המצב הקיים.
פוליטיזציה של מערכת המשפט
הרפורמה חותרת לפוליטיזציה של המערכת בכמה רמות: שינוי הרכב הוועדה למינוי שופטים, תוך מתן רוב לפוליטיקאים; קיום שימוע למועמדים לכהן בבית המשפט העליון בוועדת חוקה, חוק ומשפט של הכנסת וקביעה כי יועצים משפטיים במשרדי הממשלה יהיו משרות אמון של השרים. הצעות אלו מסוכנות ביותר משום שהן פוגעות בעצמאות מערכת המשפט, גוזזות את מחלפות ראשה, ובכך מרוקנות אותה מיכולת תפקוד לטובת הכלל.
בג"ץ. צילום: הלל מאיר TPS
ישראל היא "מדינת כל מיעוטיה". לאף אחד מהישראלים אין מעמד מובטח, לטווח ארוך, כחלק מקבוצת הרוב. כולנו מיעוטים מאוימים: נשים, חד מיניים, ערבים, חרדים, מתנחלים, מוחלשים, עשירים ואחרים. כולנו זקוקים לבית משפט עצמאי שיגן עלינו, כאשר הרוב מתנכל לנו, בגלל אינטרסים או אידיאולוגיה. אבל אם מערכת המשפט תעבור פוליטיזציה, היא עצמה תהפוך שחקן פוליטי. אם קידומם של שופטים תלוי ב"טעם היום" בפוליטיקה לא ניתן לסמוך על בית המשפט שיעמוד לנו בעת צרה, נגד רצונו של הרוב.
אין צורך לגעת בהרכב הוועדה למינוי שופטים. גדעון סער כבר ביצע את התיקון הנדרש – רוב של שבעה מתוך תשעת חברי הוועדה לצורך מינוי לעליון, ואיילת שקד כבר עשתה בו שימוש, כאשר מינתה באמצעות ההרכב הקיים מאות שופטים שמרנים בכל הערכאות ובהם, כמה שופטים בבית המשפט העליון. כוח הווטו המוענק ל"משפט" ול"פוליטיקה" בהרכב הקיים מבטיח כי הוועדה תציע הרכב מאוזן לבית המשפט, וכך נעשה בפועל בשנים האחרונות. אם זה לא שבור, מה יש לתקן?
מי שרוצה להבטיח כי הרשות המבצעת תפעיל את כוחה כחוק, לטובת הציבור, חייב להעמיד לרשותה מערך ייעוץ משפטי שאיננו נכנע לתכתיבים של בעלי השררה – השרים. ה"לקוח" של יועץ משפטי במשרד ממשלתי איננו השר הממונה, אלא הציבור כולו. בכך הוא נבדל מיועץ משפטי של אדם פרטי שחייב לפעול לטובת מי ששכר שירותיו. יועץ משפטי שיידע שמשרתו תלויה בריצוי השר – "לאפשר לו למשול" בסגי נהור – הוא יועץ בעייתי.
אבל, בצד הדרישה לשמירה מלאה של עצמאות מערכת המשפט מפני פוליטיזציה, יש להיפתח לרעיונות חדשים באשר למערך הסמכויות הראוי של מערכת זו:
סמכויות בתי המשפט:
בתי המשפט מפעילים ביקורת שיפוטית על סבירות הפעולה של המנהל באמצעות שורה של עילות: שקילת שיקולים זרים, חריגה מסמכות, הליך לא תקין, הפליה ועוד. לכל אלו נוספה, בדור האחרון, עילה נוספת: "אי סבירות קיצונית". בכך עוסק הדיון באשר למינוי השר דרעי. אף שהחוק אינו אוסר את המינוי, בית המשפט בוחן האם בנסיבות המקרה – הרשעות חוזרות, הבטחה שלא לחזור לחיים הציבוריים ועוד – ההחלטה למנותו כשר היא כל כך בלתי סבירה בעיני "אדם סביר" שיש לבטלה.
ההתנגדות לעילת הסבירות נובעת מעמימותה, ומשום, שכדברי הנשיא בדימוס אשר גרוניס, לבית המשפט אין מומחיות עודפת על פני כל אזרח בקביעה מה סביר ומה לא. ההתנגדות לעילת הסבירות, נתמכת, בצורות שונות, על ידי שופטי עבר רבים – משה לנדוי, מנחם אלון, צבי טל, וגם על ידי שופטים מכהנים, ובהם נעם סולברג. נראה שיש מקום לדיון מקצועי בשאלה זו שיתמקד בהגדרת העילה עצמה ובחינת היקף תחולתה. עמדות הקצה – הכול או לא כלום – אינן מוצדקות.
הסעיף המדובר ביותר הוא פסקת ההתגברות. למי תהיה המילה האחרונה בשאלות שבמחלוקת – לכנסת או לבית המשפט העליון? מוצע כי בית המשפט יוכל לחוקק מחדש חוק שנפסל על ידי הכנסת ברוב של 61 ח"כים. משמעות ההצעה היא אובדן מושלם של הגנה על זכויות האזרח והמיעוטים בישראל. צעקות השבר נגדה – מוצדקות. אבל, גם כאן קיים מנעד של אפשרויות כגון מתן סמכות להתגברות של הכנסת רק ברוב גדול (נניח, 70, או רוב הכולל ח"כים מהאופוזיציה) או שלילת הסמכות להתגברות אם פסלות החוק התקבלה על ידי רוב משמעותי בבית המשפט (נניח 8 מתוך 11).
רעיון אחר, שראוי לבחינה רצינית, הוא החלה של פסקת ההתגברות באופן מסויג, תלוי נושא. כך, נושאים שהעניין המרכזי הנדון בהם הוא אופיו של המרחב הציבורי בישראל, ראוי שיוכרעו על ידי הכנסת, שהרי הם פוליטיים במהותם. מנגד, נושאים שהעניין המרכזי הנדון בהם הוא זכויות אדם ומיעוטים לא תהיה לגביהם התגברות, שהרי במקרים אלו הרוב בכנסת הוא האיום שמפניו יש להתגונן.
אין לנו חוקה ואין לנו חוק יסוד שאמור להסדיר את היחסים בין הפוליטי לבין המשפטי. תהיה זו טעות טראגית להכריע את הסוגיות העדינות והמקצועיות הללו על בסיס המחלוקת הפוליטית הרגעית, בין ממשלת הימין לבין חצי העם האחר. חוקה היא המכשיר היחידי שנותר לנו כדי לקבוע כללי משחק הוגנים, שמקובלים על הכול, ולכן נשמרים לאורך זמן, בלי תלות בזהות המנצח בבחירות האחרונות.
טועים המתנגדים לרפורמה בכללותה מתוך דמוניזציה של מבקשי השינוי. טועים גם התומכים ברפורמה בכללותה מתוך תחושת "מהר שלל חש בז". די להתבצרות האוטומטית סביב הקיים ודי לקולות הקוראים למהפכה. בשנת ה-75 למדינה יש לאמץ חוק יסוד שישרת את הישראלים כאשר הם נמצאים מעבר למסך הבערות.
מאמרו של פרופ' ידידיה שטרן פורסם לראשונה ב'ידיעות אחרונות'. לקריאה לחצו כאן.